Sentencia Civil Nº 297/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 446/2011 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 297/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 446/2011

JUICIO Nº 876/2009

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de mayo de dos mil trece.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jose Daniel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MANUEL PORRAS ESTRADA. Es parte recurrida C.P. URBANIZACIÓN000 que está representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Porras Estrada, en nombre y representación de D. Jose Daniel contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , quine ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Guerrero, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de mayo de 2013 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Jose Daniel , una acciónpersonal, dirigida frente a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , de Estepona, con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial por el que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la citada Comunidad de Propietarios celebrada el día 27 de mayo de 2009, en el sentido de desestimar el asunto sometido a la Junta, consistente en el estudio y aprobación en su caso de autorización para el cambio de uso del local 2 a vivienda.

La parte demandante, propietaria del local concernido por el citado acuerdo, deduce su pretensión en el marco del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), alegando que el acuerdo impugnado ha sido adoptado con infracción del régimen de mayorías establecido en el art. 17 LPH , al haber sido sometida la aprobación de la cuestión debatida a la regla de la unanimidad exigida en la norma 1ª del citado precepto legal para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, entendiendo la parte actora que para la aprobación del acuerdo es de aplicación el sistema de mayorías previsto en la norma 4ª del art. 17 LPH .

La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda. La ratio decidendide la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

De la prueba practicada se deduce de forma clara que la variación de destino pretendida conlleva por sí misma una modificación tanto del título constitutivo como de los Estatutos, y ello en atención a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la LPH el título constitutivo ha de contener una descripción del inmueble así como de las cuotas de participación, elementos ambos que con la modificación pretendida se verían alterados y por tanto precisando la unanimidad de conformidad con el artículo 17 del mismo texto legislativo. Pero es más, es que los Estatutos de la Comunidad fijan en su artículo 2 que la Comunidad está formada por 116 viviendas, 108 trasteros y 3 locales comerciales, entre otros inmuebles, por lo que si se produce el cambio de destino que se interesa nos encontraríamos ante 117 viviendas y 2 locales comerciales, variando en consecuencia el contenido dl citado precepto, debiendo efectuarse el pronunciamiento en idénticos términos en cuanto a la variación de coeficientes y cuotas de participación que contiene el artículo 7 de los mentados Estatutos (Fundamento de Derecho Tercero).

Contra la referida sentencia se interpone recurso de apelaciónpor la parte demandada, el cual es examinado a continuación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de apelación.

El recurso de apelación se sustenta en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una inadecuada valoración jurídica de los hechos enjuiciados y de una incorrecta aplicación del derecho por parte del órgano de primera instancia, lo que determina que la respuesta dada en la sentencia apelada a la cuestión litigiosa resulte improcedente, al no corresponderse con una adecuada subsunción de los hechos enjuiciados en las normas legales aplicables al caso, de acuerdo con la jurisprudencia complementadora del ordenamiento jurídico, emanada de la interpretación y aplicación de dichas normas.

La parte actora deduce impugnación de la sentencia de primera instancia frente al pronunciamiento judicial por el que se desestima la pretensión formulada en la demanda de que se declare contrario a derecho el acuerdo de la Junta de Propietarios demandada por el que se desestima la autorización solicitada por don Jose Daniel para proceder al cambio de uso del local comercial de su propiedad a vivienda. El recurso se articula en diversos motivos, en los que se evidencia un argumento común: el pronunciamiento impugnado infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la mayoritaria de las Audiencias Provinciales, acerca de la cuestión jurídica que suscita la transformación de uso de local a vivienda. Es así que una adecuada decisión del recurso de apelación impone el examen de la jurisprudencia sobre la cuestión aquí controvertida para, en un segundo estadio, decidir sobre su aplicación al caso enjuiciado, extrayendo las correspondientes conclusiones.

1.- Examen de la jurisprudencia sobre la materia.

La cuestión de la posible transformación del uso de local a vivienda, en el ámbito del régimen de la propiedad horizontal, ha sido objeto de un amplio tratamiento jurisdiccional, habiendo merecido variada respuesta.

En la reciente STS de 4 de marzo de 2013 se plasma la doctrina de la Sala Primera sobre la transformación de local de negocio en vivienda, en los siguientes términos:

Esta Sala ha declarado que una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de Derecho necesario. Ahora bien, esto no implica que, respecto de dicha clase de propiedad, no sea aplicación el art. 1255 del Código Civil , porque, según se expresa en la disposición transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la junta de propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. La Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta se modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de Derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley. De ahí que la formulación de los estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones ( SSTS de 31 de enero de 1987 , 19 de julio 1993 y 15 de octubre 2009 ).

Esta Sala ha expuesto reiteradamente que el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE (LA LEY 2500/1978) ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible, el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atienden al interés general de la comunidad. Estas prohibiciones referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, deben constar de manera expresa, y a fin de tener eficacia frente a terceros deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad (SSTS 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010)

La doctrina de esta Sala considera que la mera descripción del uso y destino del inmueble en los estatutos o en el título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta que así lo establezca. Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria. ( SSTS 23 de febrero de 2006 (LA LEY 429/2006) [RC n.º 1374/1999 ], 20 de octubre de 2008 (LA LEY 152127/2008) [RC n.º 3106/2002 ], entre otras).

En el mismo sentido se habían pronunciado anteriormente las SSTS de 7 de febrero y 20 de diciembre de 1989 , 5 de marzo de 1990 , 21 de diciembre de 1993 , 23 de febrero de 2006 , 30 de diciembre de 2010 y de 24 de octubre de 2011 . De la STS de 24 de diciembre de 2011 se extraen las siguientes consideraciones jurídicas:

El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

La doctrina de esta Sala es prácticamente unánime (SSTS 30 de diciembre de 2010 , 23 de febrero de 2006 , 20 de octubre de 2008 ) al considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

La doctrina legal expuesta ha sido acogida por numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe destacar las siguientes: SSAP Madrid, 3 de junio de 1.998 y 18 de marzo de 2.005 ; Sec. 11ª; Sec. 14ª, de 5 de diciembre de 2006 ; Sentencia de 25 abril 2008 ; Sec. 12ª, de 27 mayo 2009 ; Sec. 13ª, de 27 noviembre 2009 ; Sec. 19ª, de 30 octubre 2009 ; SAP Barcelona, Sec. 1ª, de 30 junio 2004; Sec. 1 ª, de 8 marzo 2006; SAP Tarragona, de 16 junio 1993 ; SAP Murcia, Sec. 5ª, de 1 marzo 2011 ; SAP Guipúzcoa, Sec. 2ª, de 29 junio 2007 y Sec.3 ª, de 17 noviembre 2008; SAP Burgos, Sec. 2ª, de 30 diciembre 2005 ; SAP de Alicante de 22 de marzo de 1999 ; SAP de La Coruña, de 2 de mayo de 2.001 ; y SAP Cádiz, Sec. 8ª, de 24 enero 2012 ; entre otras. Ello sin dejar de mencionar la existencia de otras resoluciones judiciales en las que se mantiene un criterio distinto, exigiéndose el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para la conversión de un local en vivienda.

Esta Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en diversas ocasiones en el mismo sentido. Entre otras, las SS sección 5ª, de 4 marzo 2008 , 29 enero 2009 y 13 abril 2010 . Esta misma Sala se ha pronunciado en sentido favorable a la admisión del cambio de uso de local a vivienda, en el ámbito de la propiedad horizontal, sin exigencia de acuerdo unánime de la junta de propietarios, en las SSAP de Málaga, Sec. 4ª , de 23 febrero 2006 ( Rec. 368/2006), de 7 junio 2007 ( Rec. 277/2007), de 31 julio 2007 ( Rec. 286/2007), de 21 abril 2008 (Rec. 936/2007 ) y de 19 noviembre 2009 (Rec. 1124/2008 ).

En el sentido expresado se pronuncia la RDGRN de 23 marzo 1998.

2.- Aplicación de la jurisprudencia al presente caso.

Atendiendo a las circunstancias concretas del caso enjuiciado y en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en los términos que han quedado antes expuestos, se llega a las siguientes conclusiones:

- El Título constitutivo del régimen de propiedad horizontal de la URBANIZACIÓN000 no contiene limitación ni prohibición alguna relativa al cambio de uso de los pisos y locales que integran el edificio, pudiendo verificarse dicho cambio por la propia voluntad de los propietarios de los locales en el ejercicio de sus facultades dominicales. De la mera descripción del inmueble contenida en el Título constitutivo no cabe deducir sin más una prohibición de la alteración del uso de las distintas unidades inmobiliarias (en este caso, pisos y locales), lo que implicaría una limitación de facultades dominicales, que no puede presumirse, pues la eficacia de la prohibición exige de una cláusula o estipulación que así lo prevea de modo expreso.

- La transformación del destino del local en vivienda no supone una contravención de prohibición legal, al no traspasarse los límites establecidos en el art. 7 LPH , ya que no se ha acreditado en modo alguno que dicha transformación comporte menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, ni que infrinja la prohibición establecida en el párrafo tercero del citado precepto legal relativa a actividades estatutariamente no permitidas, dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres. Ha de tenerse en cuenta que el local se encuentra en la actualidad diáfana, con el cerramiento de obra originario, por lo que la conversión en vivienda no modificará la configuración exterior del edificio, la que, por el contrario, tendrá una mayor uniformidad, al recibir el mismo tratamiento la totalidad de su fachada. Existiendo una previsión estatutaria de modificaciones en los locales siempre que no alteren la seguridad del edificio y cumplan la normativa municipal sobre la materia.

- Por lo que respecta a la cuota de participación asignada al local en el Título constitutivo (0,200% en el total del complejo residencial y 11,35% en su bloque y zona de aparcamiento), el cambio de uso no impone necesariamente una modificación de dicha cuota, lo que en su caso comportaría una modificación del Título y, por tanto, exigiría el acuerdo unánime de los propietarios ( art. 17.1 LPH ). Si bien es cierto que las cuotas asignadas al local de autos no coinciden con las correspondientes a las viviendas integradas en el conjunto, también lo es que, siendo inferior la cuota del local referida al total complejo residencial, no así la participación del local en el bloque donde se ubica, que es superior a la de las viviendas (la media de participación es de 10.45%, 0.9% inferior). Por lo que, teniendo en cuenta, además, que la conversión del local en vivienda determinará la desaparición de las exenciones previstas en los Estatutos a favor de los locales en orden a la participación de determinados elementos comunes del bloque al que pertenecen, de todo ello se infiere que la contribución económica global del titular de la vivienda resultante de la modificación de uso a los gastos de las dos Comunidades (General y Particular) se mantenga prácticamente igual o, cuando menos, con una modificación no significativa. Siendo significativa, al respecto, la disposición del demandante de someterse, en cualquier caso, a la posible alteración de cuota que pueda decidirse unánimemente por los demás propietarios, para paliar cualquier posible desigualdad que a su juicio pudiera producirse.

- La modificación de uso del local no implica infracción de los Estatutos de la Comunidad de tal entidad que se erija en obstáculo para su admisión, al no existir en aquellos ninguna prohibición específica de cambio de uso del local en vivienda, descartada la simple descripción que se hace en los Estatutos del número de viviendas y locales como expresión de dicha prohibición. En este orden de cosas, no se considera impedimento para el cambio de uso pretendido por el demandante apelante que se altere el número de viviendas y locales expresado en los Estatutos, ni que la vivienda resultante pase de la Comunidad Particular Segunda (locales comerciales) a la Comunidad Particular Primera (viviendas y trasteros), lo que no tiene trascendencia esencial sobre la base de cálculo para el prorrateo de gastos o representación de voto en las comunidades particulares afectadas (primera y segunda), al no ser dicha base la habitual del 100 porcentual, sino la suma de las cuotas generales asignada a cada una de las fincas que integran cada comunidad.

Por todo lo anterior se ha de concluir, en definitiva, con el derecho que asiste a don Jose Daniel para modificar el uso del local de su propiedad, convirtiéndolo en vivienda, sin necesidad de contar para ello con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios. De lo que se infiere la nulidad del acuerdo impugnado, adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , de Estepona, celebrada el día 27 de mayo de 2009, por el que se desestima la autorización para el cambio de uso del local nº 2 a vivienda, por no contar dicho acuerdo con el voto favorable de la unanimidad de los propietarios de la Comunidad; derivándose la improcedencia del acuerdo tanto por lo que comporta de restricción del legítimo derecho de uno de los partícipes, cuanto por suponer una infracción del régimen de mayorías establecido en el art. 17 LPH , habida cuenta que, en todo caso, el acuerdo en cuestión no estaba sometido al requisito de la unanimidad exigida en el apartado 1º de dicho precepto legal, bastando para la validez del acuerdo el voto de la mayoría de los asistentes, siempre que ésta representase, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, como así ha ocurrido en el presente caso, al tratarse de una Junta Extraordinaria celebrada en segunda convocatoria ( regla 4ª del art. 17 LPH ).

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordarse la estimación de la demanda, declarándose la nulidad del acuerdo impugnado en la misma. Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, por apreciarse la existencia de serias dudas de derecho, deducidas de la falta de una respuesta jurisprudencial uniforme a la hora de resolver acerca de la cuestión jurídica suscitada en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jose Daniel contra la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diez dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona en los autos de Juicio Ordinario nº 876/2009, promovidos contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, declarándose la NULIDAD del acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 celebrada el día 27 de mayo de 2009, AUTORIZÁNDOSE al demandante para el cambio de uso del local de su propiedad, nº 2 del bloque 2 de la URBANIZACIÓN000 , de Estepona, convirtiéndolo en vivienda. Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.