Sentencia Civil Nº 297/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 199/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00297/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID. SECCION TERCERA.

ROLLO DE APELACION Nº 199/13

S E N T E N C I A nº 297

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199/2013, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS RECIO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL DE LA IGLESIA CUBERO, y como parte apelada, OBRATEL CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado D. LINO FERNANDEZ PUERTOLAS, sobre reclamación de cantidad en virtud de contrato de arrendamiento de obra y material suministrado, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 379711 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando las dos demandas acumuladas formuladas por la representación de CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS RECIO S.A. contra OBRATEL CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., debo absolver y absuelvo al mencionado demandado de los pedimentos de la misma, con condena en costas al demandante.

Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de OBRATEL CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS RECIO S.A., debo condenar y condeno al expresado reconvencido a

1. colocar el denominado en el proyecto 'manguito' (en realidad la placa y tuercas a que se refiere el correo electrónico a los folios 345 y 346 de los autos) en todas las barras Gewi ubicadas en los micropilotes de cada zapata de la obra de litis;

2. a realizar las zapatas, en cuanto a los kg./m3 conforme a lo proyectado y presupuestado en el presupuesto 317/2010 C (documento 11 de la demanda);

3. a correr con los costes que conlleve la ejecución de dichas obras incluidos los de paralización de la explotación del parque fotovoltaico de litis si los hubiere;

todo ello sin expresa condena en costas.'

Que ha sido recurrido por la parte CONSTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS RECIO S.A., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de noviembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora, una empresa dedicada a la construcción, formula dos demandas acumuladas en el presente procedimiento frente a la contratista que le subcontrató parte de las obras que esta ejecutaba en un parque solar fotovoltaico. Le reclama de una parte la suma de 277.791,53 euros correspondiente al importe de tres certificaciones de obra, de otra la suma de 94.719,31 euros como precio de trabajos ejecutados a mayores de lo inicialmente presupuestado, mas otros 7.978,37 euros por el valor de los materiales acopiados que restaron en la obra tras finalizar la relación contractual inter partes y por último otros 6.528,92 euros en concepto de beneficio industrial dejado de obtener por la demandante como consecuencia de la inejecución de las obras desistidas por la demandada.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones y a mayores formuló reconvención, interesando la condena de la actora a reparar diversas partidas de obra que entiende ejecutó con graves deficiencias constructivas, afrontando los costes que ello conlleve incluidos los de paralización del funcionamiento de la planta fotovoltaica.

La sentencia de primera instancia, tras constatar la inexistencia de documento escrito que plasme una relación contractual de tal complejidad e importancia cuantitativa así como la farragosidad de los informes periciales acompañados por las partes, desestima en primer lugar las dos demandas acumuladas en aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Razona al efecto que no puede ser compelida la demandada al pago del precio de las obras facturadas dados los graves incumplimientos contractuales que son imputables a la demandante. Concreta dichos incumplimientos en los importantes defectos constructivos de que adolece lo efectivamente ejecutado, en la ejecución y facturación de parte de las mismas, pese a existir discrepancia sobre el precio, empleando un precio fijado unilateralmente por la demandante, en la ejecución y facturación como obras a mayores de algunas ya incluidas en anteriores presupuestos con distinto precio, en la facturación de otras no ejecutadas debido a la justificada negativa de la demandada al pago de lo ya hecho por los motivos antes expuestos y constata se factura a mayores un porcentaje por beneficio industrial cuando tal concepto ya venía incluido en el precio presupuestado por cada partida de obra. Partiendo en su consecuencia de la base de que la actora resolvió unilateral e injustificadamente el contrato de arrendamiento de obra, añade no cabe reclamar a la demandada cantidad alguna en concepto de lucro cesante ni por el valor de los materiales acopiados en la obra, estando simplemente facultada la demandante para retirarlos y recuperar su posesión. Seguidamente estima en parte la reconvención y condena a la parte actora a ejecutar a su costa, incluidos los gastos de paralización del parque fotovoltaico que ello pudiere conllevar, dos partidas que entiende mal ejecutadas. Una primera consistente en la colocación de una determinada placa y tuercas en todas las barras Gewi de los micropilotes de cada zapata y una segunda consistente en la realización de las zapatas, en lo relativo a Kg. de hierro por m3, de conformidad a lo proyectado y consignado en el presupuesto nº 317/2010.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la constructora demandante, interesando la estimación de sus pretensiones y el rechazo de la reconvención en base a una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizaremos. Ha de anotarse al respecto, al igual que se hace constar en la sentencia impugnada, la dificultad que comporta la inexistencia de documento que plasme el contrato de arrendamiento de obra con el debido detalle de las partidas a realizar en relación a un proyecto técnico y la consiguiente concreción de unidades de obra y precios. Se optó por el sucesivo encargo verbal de las diferentes partidas, la emisión por la demandante de presupuestos al efecto, su aceptación por la demandada, su certificación y el subsiguiente giro de la factura correspondiente. Cabe también reseñar no ha sido llamada a testificar la dirección facultativa de la obra, de modo que restan indeterminados algunos extremos de singular importancia en orden a decisiones técnicas que pudieren haberse adoptado en el curso de la ejecución, tal y como seguidamente analizaremos. Así mismo ha de consignarse la complicación añadida que representa el haberse articulado la reclamación de las diversas facturas emitidas no conjuntamente sino a través de dos demandas diferentes, dando lugar a la incoación y posterior acumulación de dos procedimientos distintos, así como la farragosidad de los informes periciales de parte acompañados a las actuaciones.

SEGUNDO.- Comenzaremos analizando si existen o no los incumplimientos contractuales que el juzgador imputa a la demandante y en caso afirmativo cual es su entidad cuantitativa y cualitativa. En relación con la deficiente ejecución de algunas partidas que el juzgador da como probada cara a fundamentar la exceptio non adimpleti contractus y a la parcial estimación de la reconvención, hemos de precisar:

- Deficiencias denunciadas en las barras Gewi. Se parte al respecto y así lo recoge el juzgador de instancia, de una mala definición o denominación en el proyecto de cual era la pieza que debía colocarse en el extremo de dichas barras para la seguridad de la estructura, ante los previsibles esfuerzos a que puede verse sometida por la acción del viento sobre las placas solares de grandes dimensiones ancladas en las correspondientes zapatas. Se denomina como manguito Gewi 032 y luego 040 y en los planos se detalla como MG (f.1004 y 1005), mientras que en realidad con ello se habría querido hacer referencia a la colocación en el extremo superior de dicha barra de un conjunto de anclaje compuesto de cabezal, tuerca y contratuerca. En todo caso el 16 de noviembre de 2010 se envía a la actora por el jefe de obra Sr. Aurelio un correo adjuntando el plano con las características de la cimentación, sin que se aprecie en la parte superior de las barras en cuestión estructura o anclaje alguno. Atendiendo a la denominación dada en el proyecto se presupuestan por la demandante las barras Gewi provistas del manguito el 2 de diciembre de 2010 (f.104). Puesto que colocar lo que se corresponde técnicamente con un manguito carecía de sentido, el jefe de obra Don. Aurelio remite a la demandante el correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2010, adjuntando el detalle de lo que realmente tenía que colocarse, es decir el conjunto de tuerca-placa-tuerca al final de la barra (f. 345 y 346). Para entonces sin embargo la demandante ya había hecho a fábrica el pedido de las barras Gewi, desprovistas tanto de manguito cuanto de este conjunto antes citado, tal y como resulta acreditado por el presupuesto remitido por el fabricante y aceptación del mismo de fechas 14 y 15 de diciembre (f.619) y de que por la fábrica se le factura y envía el material solicitado el 21 de diciembre de 2010 (f. 159). Así las cosas, a partir de la última semana de diciembre de 2010 y durante el mes de enero de 2011 la demandante ejecuta los 400 micropilotes de todo el parque solar, instalando en cada uno de ellos la correspondiente barra Gewi sin manguito ni conjunto de anclaje alguno y sin que conste al respecto advertencia, reserva, incidencia o protesta alguna por parte ni del Jefe de Obra Don. Aurelio ni de la Dirección Facultativa. Aduce Don. Aurelio en su descargo que no pudo advertir tal omisión en sus visitas a la obra, por cuanto llegaba cuando ya se había hormigonado a primera hora quedando oculto lo hecho, de modo que solo se apercibió de tal circunstancia a posteriori de haberse finalizado la ejecución de la cimentación, cuando se demolieron las 4 zapatas mal hechas. Ello resulta difícilmente creíble por cuanto los partes de incidencias y los correos electrónicos obrantes en autos evidencian un detallado seguimiento de la marcha de las obras, tanto por el propio Don. Aurelio cuanto por otras personas ajenas a la demandante, de modo que mal pudo pasar por completo desapercibida la ausencia del conjunto citado en la parte superior no de una o de unas pocas barras, sino de 448 que con un peso de 17.687 Kgrs permanecían a la vista antes de ser instaladas desprovistas de dicho elemento. Y se trata no de un elemento cualquiera del que pueda decidirse prescindir a la ligera o por cualquiera, sino de importancia para la seguridad de la instalación pues puede llegar a menguar sensiblemente su resistencia los esfuerzos. El perito judicial en el acto del juicio confirma lo expuesto, afirmando que a su entender no ha podido pasar desapercibida la omisión de dicho elemento en todas las barras durante la ejecución de la cimentación sobre la que se iban a asentar todas las placas solares, y que con independencia de las recomendaciones del fabricante la dirección facultativa puede autorizar el prescindir de dicho elemento si, tras los cálculos precisos en torno a los previsibles esfuerzos en relación con la longitud, grosor de las barras y demás características de la estructura y cimentación, considera suficientemente garantizada la seguridad de la instalación. Tal debió ser lo sucedido, pues la dirección facultativa certificó sin reserva alguna al respecto el final de obra y la instalación obtuvo los permisos administrativos correspondientes, llevando ya tiempo en funcionamiento sin haberse apreciado problema o deficiencia de ningún tipo en ninguna de las estructuras que soportan las múltiples placas solares cara a soportar las tensiones y fuerzas producidas por la acción del viento. No apreciamos en su consecuencia haya existido incumplimiento contractual alguno por parte de la constructora demandante al colocar las barras Gewi sin el sistema de anclaje. Cuestión distinta es que haya facturado el manguito en cuestión sin haberlo colocado, mas tal indebido intento de cobro de lo inejecutado no constituye incumplimiento contractual alguno, sino que habrá de dar lugar a la correspondiente reducción en el precio. En la primera certificación y en la correspondiente factura nº 2/2011 no se desglosa el precio de dicho manguito que se pretende cobrar injustificadamente, pues se ha comprobado no ha sido colocado en ninguna de las barras. Sin embargo el precio que corresponde a cada manguito es de 11 euros, conforme a la oferta obrante al f. 619 citado y será esa cantidad multiplicada por los 440 manguitos facturados mas el IVA lo que deba deducirse de la cantidad reclamada, en total 5.711,20 euros.

- Deficiencias en los encepados, que considera el juzgador presentan en la realidad 75,36 Kgr de acero por m3 en vez de los 91 Kgr/m3 pactados y facturados, lo que a su entender supone un ahorro para la actora y una mengua en la seguridad de la cimentación al combinarse con la deficiencia antes comentada. El informe del perito judicial pone de manifiesto que el acero por metro cúbico de encepado en el proyecto era de 79,94 kgr/m3, aclarando en el acto del juicio que las pruebas realizadas daban un resultado de 75,36 kgr/m3, mas a ello había que añadir el peso correspondiente al acero que soporta y separa las armaduras, de modo que no puede en absoluto afirmarse que lo realmente colocado sea inferior a los 80 Kgr/m3 proyectados. Ninguna repercusión negativa por tanto en la resistencia a los esfuerzos o en la seguridad de la cimentación cabe deducir de tal circunstancia que pueda integrar un verdadero y serio incumplimiento contractual, siendo dada por buena la construcción con tal nivel de acero en los encepados por la dirección facultativa y sin reserva por parte del control de calidad. El análisis del presupuesto definitivo correspondiente a dicha partida nº 317/2010 (f. 105), desvela la definía como 'suministro y colocación de armadura B-500 SD, en una cuantía de 91 Kg/m3' y en los mismos términos se contemplaba en la certificación correspondiente (f.13). No se decía de 'hasta 91 Kg/m3', ni lógicamente puede representar el mismo precio suministrar y colocar o no colocar 11 Kg mas o menos en cada encepado. Consecuentemente entendemos ha de procederse a reducir el precio reclamado en la cantidad de 29,34 euros por cada una de las 110 cimentaciones o encepados mas el IVA correspondiente, en total 3.808,33 euros.

- Trabajos de explanación incompletos por no haber corregido la actora las roderas e irregularidades en el terreno derivados del uso de su propia maquinaria. El juzgador considera que contratada la explanación del terreno, sin mayores matices añadidos, se ha de entender que ello conlleva la realización de todas las operaciones precisas para dejarlo en perfecto estado, incluidas las precisas para alisar o sanar las irregularidades, roderas, etc... ocasionadas por la propia maquinaria que ejecuta las tareas de explanación. Compartimos dicho criterio por cuanto no se trata de unas labores ornamentales o complementarias que quepa facturar fuera parte o a mayores del precio pactado por la explanación en su conjunto si como aquí sucede no se hizo en su momento, es decir al presupuestarla, reserva o mención alguna que así lo indicase. En su consecuencia ha de reducirse del precio reclamado lo que la demandada ha abonado por dichos trabajos hasta dejar en las perfecta y debidamente explanados los terrenos, obrando en autos las facturas emitidas por las empresas que hubo de contratarse al efecto, DIRECCION000 C.B y Pablo's Tres S.L. por importes respectivos, IVA incluido, de 10.091,95 euros y de 3.770,10 euros. En total 13.862,05 euros a deducir de lo reclamado en demanda.

- Por último se ejecutaron deficientemente por la actora cuatro encepados o zapatas que han debido demolerse, constando de 4 micropilotes cada uno de ellos, siendo reconstruidas nuevamente por la demandada a su costa. El coste de ambas operaciones conforme a la propia factura expedida por la actora ha ascendido a 450 euros por encepado y a 197,75 euros por micropilote, cantidades que incrementadas con el 18% de IVA ascienden a un total de 5.857,52 euros, suma que así mismo habrá de ser descontada de lo reclamado.

TERCERO.-Estas son las deficiencias que consideramos afectan a la obra y que por tanto cabe apreciar. Desde el punto de vista cualitativo no comprometen la seguridad de lo ejecutado y si en su caso lo hicieren no sería imputable a la demandante, pues obedecería a decisiones adoptadas por técnicos ajenos a esta. Y desde el punto de vista cuantitativo tampoco representan una proporción elevada sobre el precio total objeto de reclamación. En su consecuencia entendemos no integran un incumplimiento contractual de suficiente entidad como para justificar la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus y por tanto el relevar a la parte demandada de la obligación del pago del precio respecto de la obra real y correctamente ejecutada y entregada. Máxime cuando dicha demandada ha cobrado ya en su integridad la obra al comitente o promotor y este explota la instalación en plenitud, sin que ya pasado el tiempo se haya observado deficiencia alguna que comprometa su seguridad o buen funcionamiento. Tampoco cabe calificar como incumplimientos contractuales la facturación e intento de cobro de unidades presupuestadas o no que realmente no se hayan ejecutado, o en su caso la aplicación de precios mayores que los que pudieren haberse acordado. Por último decir que ante la ausencia de contrato escrito que plasmare los acuerdos alcanzados inter partes acerca del monto, plazo de ejecución, precios, etc... de la obra, mal podemos imputar a una o a otra parte la resolución injustificada del contrato, haciendo pechar solo a una de ellas con las consecuencias de lo acaecido. Se produjeron discrepancias entre ambas en el curso de la ejecución acerca del alcance de la obra presupuestada y precios a aplicar, del ritmo de ejecución de los trabajos, etc... que determinaron el que la demandada dejare de abonar suma alguna y encargase a otras empresas la ejecución de lo pendiente, mientras que la actora dejó la obra. Ninguna cantidad procede por tanto reconocer a la actora en concepto de lucro cesante por el beneficio industrial dejado de obtener por las partidas presupuestadas y finalmente no ejecutadas, puesto que no cabe imputar claramente a la demandada un incumplimiento contractual causante de dicho perjuicio, debiéndose rechazar la pretensión que en tal sentido se articula en la demanda.

Por otra parte se reclaman 7.978,37 euros en concepto de materiales acopiados por la actora para la obra, que restaron en esta tras abandonar aquella las instalaciones y que no le han sido devueltos. El juzgador de instancia no atiende dicho pedimento, argumentando que no existe derecho al cobro de los materiales en cuestión sino simplemente a retirarlos de las instalaciones. La demandada no ha negado que al abandonar la actora la obra tras producirse la resolución de la relación contractual hubieren restado en la misma los materiales citados, que obviamente se habían adquirido para utilizarlos en la misma y cuya compra consta documentada al f. 151 y ss. Por otra parte no se ha acreditado se encontraren depositados en lugar alguno a disposición de aquella para que pueda retirarlos y menos aún en el propio parque solar, que se ha entregado ya finalizado a la propiedad sin que se haya preguntado siquiera al Sr. Jon en el acto del juicio si resta allí material alguno. Por el contrario, el perito de la actora Sr. Luis , único que visitó la obra mientras aún se ejecutaba, manifiesta en juicio que ya estaba trabajando otra empresa que aprovechaba el material en cuestión. Procede por tanto reconocer a favor de la demandante lo que por dichos materiales realmente había abonado, de modo que la barra de acero GW habrá de valorarse en los 42,46 euros unidad por el que se compró a Dywdag-Systems (f.159), no en los 51,80 euros que por ella se facturan (lo que supone 74,72 euros en total), y cada armadura a 150,08 euros por lo que se adquirieron a Ferrallas González (f.161), no en los 179,35 que se facturan (lo que supone otro exceso de 58,54 euros). No cabe aplicar a la suma total resultante el 7% en concepto de beneficio industrial, de modo que la suma que ha de ser objeto de condena por dichos acopios de materiales asciende, IVA incluido, a 7.299,17 euros.

CUARTO.- Ha de precisarse seguidamente cuales han sido las partidas de obra real y efectivamente ejecutadas. Dicha ejecución se ha producido a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, que tenía perfecto conocimiento de lo que se hacía a través de su jefe de obra, control de calidad y demás personal que allí trabajaba por su cuenta, de modo que nada se ha hecho sin su aquiescencia. Cuestión distinta es si se había presupuestado previamente, llegando o no a un acuerdo definitivo sobre los precios aplicables. Lo realmente ejecutado, de lo cual se ha aprovechado la demandada que ya ha entregado hace años y cobrado el total de la obra, deberá ser abonado por esta a la actora, aplicando al efecto bien el precio pactado para cada unidad de obra bien en su defecto el que en su caso resulte ajustado a mercado.

Así y en relación con cada una de las facturas cuyo cobro pretende la parte actora, en lo que respecta a los trabajos previamente presupuestados nos encontramos con que :

- Factura nº 2/11 de 5 de enero de 2011 por importe de 74.360,06 euros. El perito de la demandada solo formula reparo respecto a la ausencia de colocación del sistema de anclaje de la barra Gewi, cuestión ya tratada anteriormente al resolver sobre las deficiencias. Por tanto del importe de dicha factura ha de descontarse la suma de 11 euros por el manguito que se pretende cobrar en cada una de las 440 barras sin haberse instalado, lo que arroja una cantidad de 4.840 euros mas IVA al 18%, en total 5.711,20 euros. Queda por tanto reducido el importe de dicha factura a la cantidad de 68.648,86 euros.

- Factura nº 7/11 de 31 de enero de 2011 por importe de 135.346,71 euros. Las objeciones a dicha factura que formula el perito Sr. Rubén en el documento definitivo de correcciones a su informe pericial, hacen referencia a los trabajos de explanación finales ejecutados por las empresas DIRECCION000 CB y Pabl'os Tres S.L, por un importe total de 13.862,05 euros, ya comentado precedentemente al tratar las deficiencias y que ha de descontarse de lo reclamado. En segundo lugar aboga por la supresión de las unidades de obra correspondientes a los 16 micropilotes de los 4 encepados mal ejecutados, deducción que ya declaramos procedente al comentar las deficiencias y que supone 3.733,52 euros IVA incluido. Por último se ha de deducir la cantidad de 3.808,33 euros, IVA incluido, correspondiente a los 11 kgr/m3 que faltan de acero en cada uno de los 110 encepados, conforme ya se expresó también anteriormente al tratar de las deficiencias. Queda por tanto reducido el importe de dicha factura a 113.942,81 euros.

- Factura nº 16/11 de 25 de febrero por un importe de 68.085,47 euros. Conforme también se expuso al tratar de las deficiencias, han de suprimirse 4 unidades correspondientes a los encepados mal ejecutados, que a razón de 450 euros cada uno suponen 2.124 euros una vez añadido el 18% de IVA, a lo que debe sumarse el coste de demolición de los encepados mal hechos, que conforme a la factura emitida por la empresa que lo ejecutó supone otros 1.446,53 euros (f.445), IVA incluido. Respecto de las unidades de obra correspondientes a dos distintos tipos de zanja, se presupuestó 12,81 euros por metro lineal de zanja de 0,85 y 10,22 euros por metro lineal de zanja de 0,75, comprendiendo tales trabajos no solo la excavación y extracción de tierras al borde, sino también el suministro y colocación de 3 tubos corrugados, cable de cobre, cama de arena y posterior relleno y compactado, así como cinta de señalización y medios auxiliares. Se factura aproximadamente la mitad de lo presupuestado (6,25 euros metro lineal por zanja de 0,85 y 4,92 euros por metro lineal por zanja de 0,75) solamente por la excavación de la zanja y extracción de tierras al borde, pareciendo razonable el criterio del perito de la demandada de reducir a un tercio del precio total el importe de dichos dos exclusivos trabajos. Consecuentemente las cantidades resultantes para cada tipo de zanja serían de 12.668,88 euros y de 306 euros en vez e los 18.445,63 y 442,80 euros facturados, por lo que debe reducirse, IVA incluido, en otros 6.989,78 euros el importe de dicha factura.

Resumiendo, el importe de las tres primeras certificaciones de obra que se desglosa en las facturas 2/11, 7/11 y 16/11 asciende a un total de 220.016,03 euros. Compartimos el criterio del juzgador de instancia en que no cabe cargar a mayores el 7% en concepto de beneficio industrial, pues al no detallarse en el presupuesto dicha partida como concepto o porcentaje independiente, ha de concluirse que ya venía cargado o incluido en el precio consignado para cada partida de obra, sobre el que luego se contemplaba tan solo separadamente aplicar el IVA. A dicho precio total de 220.016,03 ha de añadirse el 18% de IVA, lo que arroja 259.618,91 euros. De dicha cantidad deberemos deducir, conforme se ha explicado en los precedentes fundamentos, las partidas correspondientes a manguitos no colocados, explanación terminada por otras empresas, los cuatro encepados demolidos y mal ejecutados, el déficit de hierro en los encepados y la diferencia de precio procedente por metro de zanja, por lo que a resultas de esas primeras tres certificaciones y facturas ha de abonarse un total de 223.390,03 euros.

QUINTO.-Han de analizarse seguidamente las facturas nº 8/11 y 17/11, que documentan trabajos que se dice realizados a mayores de lo presupuestado por sendos importes de 39.254,73 y de 55.464,58 euros. En relación con las unidades y precios que figuran en la segunda de dichas facturas, comprensiva también de lo consignado en la primera, la parte demandada con apoyo en el informe pericial que acompaña formula una serie de objeciones que seguidamente analizamos:

- La partida nº 6, ensayos de hormigón, se admite como válida en cuanto a su efectiva realización y el precio consignado. Nada se objeta respecto de la partida nº 15, que también deberá abonarse en los términos reclamados.

- La partida nº 4, montaje y formación de grupo de anclaje, se admite como realizado efectivamente fuera de presupuesto, mas se denuncia que el precio consignado no fue aceptado. Lo cierto en que esa partida se realizó a la vista, ciencia y paciencia de la demandada y que no se ha practicado prueba alguna tendente a demostrar que el precio facturado sea excesivo o fuera de mercado. En su consecuencia entendemos habrá de abonarse lo reclamado por tal concepto.

- Las partidas nº 3, 5 y 10 no se aceptan por hallarse incluidos en anteriores partidas ya ofertadas por la actora. Respecto de esta última, trabajos de topografía para colocar anclajes en dirección N-S, procede su abono pues ha testificado en juicio el representante de la empresa Topoinca, Sr. Jesús Manuel , explicando le fueron encargados a mayores y a posteriori de lo inicialmente concebido, habiéndose realizado con la aquiescencia y bajo el control Don. Aurelio . La nº 3 consiste en el balizamiento y señalización de todos los encepados y la nº 5 en el suministro y colocación de tubos de PVC corrugado rojo, empotrados en las zapatas y operaciones complementarias, no apreciándose que tales partidas se hallaren incluidas en el presupuesto 317-C referido a las cimentaciones, por lo que habrán de ser abonadas.

- Las partidas nº 7, 8 y 9 se dice no figuran en ninguno de los presupuestos previos, habiéndose fijado unilateralmente por la actora. No se discute la realización de los trabajos topográficos en cuestión, de modo que no acreditándose que el precio facturado sea excesivo o fuera de mercado deben ser abonados.

- Las partidas nº 1, 2, 11, 12, 13 y 14 hacen referencia a sobreprecio en relación a lo presupuestado debido a la excavación de las zanjas no sobre el terreno normal, sino en roca que es lo que en realidad encontró la actora al iniciar los trabajos. Lo cierto es que obra en autos (f 413 y ss) correo electrónico mediante el que el encargado o jefe de obra de la demandada Don. Aurelio remite a la actora plano del terreno sobre el que esta iba a trabajar, delimitando claramente las zonas de piedras o roca que habían hallado al efectuar los trabajos de desbroce. Por lo tanto la actora cuando a posteriori presupuestó las zanjas en cuestión ya debió tomar en consideración a la hora de fijar el precio las características del terreno sobre el que iba a operar, por lo que entendemos no le cabe facturar a mayores suma alguna por los trabajos necesarios para la realización de las zanjas en cuestión.

En su consecuencia procede deducir del importe de la primera de ambas facturas por trabajos a mayores, la nº 8/11, la suma de 10.543,60 euros correspondiente a sus dos primeras partidas, por lo que importe de la misma queda reducido a 22.722,92 euros. Del importe de la segunda factura por trabajos a mayores, la nº 17/11, una vez deducidas las partidas ya contempladas en la anterior y las que conforme a lo expuesto no procede abonar, resta para pago la suma de 13.964,46 euros. En total ambas facturas suponen un importe de 36.687,38 euros. Dado que no se habían presupuestado anteriormente no vemos obstáculo para aplicar a dicha suma el 7% de beneficio industrial, tal y como se consigna en este caso si de manera separada en la correspondiente certificación, y a la suma resultante de ello habrá de aplicársele el IVA correspondiente, lo que arroja un total de 46.321,47 euros.

En resumen, va a estimarse la demanda en las siguientes cantidades: Por las tres facturas nº 2/11, 7/11 y 16/11 la cantidad de 223.390,03 euros. Por la factura nº 18/11, materiales acopiados, la suma de 7.299,17 euros y por las dos facturas correspondientes a trabajos a mayores, nº 8/11 y 17/11, la cantidad de 46.321,47 euros. En total habrá de abonar la demandada la suma de 277.010,67 euros, que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, sin que entendamos procedente aplicar el interés moratorio contemplado en la Ley 3/2004, pues conforme a lo dispuesto en su art. 6 para que el mismo se devengue ha de haber cumplido el acreedor con sus obligaciones contractuales, circunstancia que como precedentemente ha quedado expuesto solo concurre en parte en el presente caso. La demanda reconvencional formulada por la demandada se rechaza, pues como ya ha quedado expresado no procede la colocación del manguito o mas bien del conjunto de anclaje de las barras Gewi, tampoco la de la armadura de refuerzo local ya rechazada en la primera instancia y respecto del número de kilogramos de acero por m3 en las zapatas ya ha quedado expresado que lo ejecutado cumple con lo proyectado y solo ha de reducirse del precio el exceso de peso facturado, sin necesidad alguna de rehacer las zapatas en cuestión.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parcial estimación de la demanda conlleva no se haga expresa imposición de las costas de la primera instancia que a la misma corresponden. La desestimación de la reconvención conlleva se impongan a la demandada reconviniente las costas de la primera instancia relativas a dicha demanda reconvencional. Al estimarse en parte el recurso no se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones y Obras Públicas Recio S.L., frente a la sentencia dictada el día 10 de Abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en el juicio ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y en su consecuencia se estiman en parte las demandas acumuladas formuladas por dicha recurrente frente a la entidad Obratel Construcciones y Servicios S.L, condenando a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 277.010,67 euros mas los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, rechazando el resto de pedimentos contenidos en dichas demandas y absolviendo de los mismos a la demandada; y se desestima la demanda reconvencional formulada por la demandada, absolviendo a la actora de los pedimentos formulados en la misma; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la demanda y de las costas causadas en esta segunda instancia, e imponiendo a la demandada reconviniente las costas causadas en primera instancia por su reconvención.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co nocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.