Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 347/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/017373

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0017373

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 347/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria- Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1589/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Alberto

Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de noviembre de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 297/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 347/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1589/13, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,asistida del Letrado D. Manuel Muñoz y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 130/14 dictada en fecha 25-06-14 , siendo parte apelada D. Juan Alberto , asistido del Letrado Dª María González de Zárate PŽrez de Arriluzea y representado por el Procurador D. Sebastián Izquierdo Arroniz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 130/14 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Alberto , representado por el Procurador señor Izquierdo Arróniz, debo condenar, y condeno, a la mercantil BANCO DE SANTANDER SA a indemnizar al actor en la cantidad de 15.810 euros más los intereses indicados en el párrafo final del Fundamento quinto de esta resolución. Y sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta primera instancia.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05- 09-14, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Juan Alberto escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-10-14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 07-10-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la parte apelante, Banco Santander, S.A., que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por la representación procesal del actor, D. Juan Alberto , todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa - y ello, ya que si bien la parte actora-apelada ha impugnado la sentencia del Juzgado en cuanto a la no condena en costas, lo ha hecho de una manera procesalmente inviable, a saber, en la oposición al recurso de apelación, en cuyo suplico ha interesado que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia 130/2014, de 25 de junio de 2014 , todo ello con expresa imposición de costas, por lo que, el Juzgado, tuvo, únicamente, por formalizado el trámite de oposición al recurso, lo cual resultó consentido, trámite por el que no cabe solicitar otra cosa que la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada-, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una ' revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que no consideramos que la sentencia apelada incurra en el vicio procesal de incongruencia 'ultra petita' ya que la condena a la ahora apelante a indemnizar al actor en la cantidad de 15.810 euros más los intereses indicados en el párrafo final del fundamento quinto que recoge el fallo responde a que, el Juzgador de instancia, considera, atendiendo a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que el contrato de adquisición es anulable por vicio concurrente al igual que la orden de ejecución a él asociada, la suscripción por error invalidante de un contrato anulable, siendo el contrato anulado el de adquisición de participaciones subordinadas, constituyendo cosa distinta que la consecuencia de ello, fijada en el fallo de la sentencia apelada, sea o no lo jurídicamente procedente conforme a los razonamientos expuestos en los que la consecuencia, se basa, trae causa.

TERCERO.-No consideramos caducada la acción ejercitada, pues en línea con lo que tenemos dicho en anteriores resoluciones, hemos de indicar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad recogido en el artículo 1301 del Código Civil , ciertamente, es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año ), y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ). Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo....'.

Y, en el presente caso, como en otros, además de la orden de compra de las aportaciones financieras subordinadas, existe, y conforme a la propia contestación a la demanda, un contrato de depósito y administración de valores preceptivo para adquirir posteriormente acciones o productos financieros como es el caso, contrato que entendemos ligado a la reseñada orden pues, también según la contestación a la demanda, el demandante ha venido cobrando los cupones comprometidos por Fagor, que le eran oportunamente ingresados en la cuenta por la ahora apelante (que, como depositaria de los valores, ejercita los derechos económicos derivados de los mismos en nombre y por cuenta de los clientes propietarios del instrumento de inversión, tal y como así fue pactado en el contrato suscrito con la ahora recurrente), contrato en base al cual no cabe entender agotado a fecha de interposición de la demanda, el 20 de noviembre de 2013, el plazo de cuatro años del que tratamos, pues no resulta de lo actuado la consumación de tal contrato y el transcurso desde entonces del plazo de cuatro años, es más resulta lo contrario del documento número 2 aportado con la contestación a la demanda, no consistiendo la relación puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, únicamente, en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas sino que incluye, también, el depósito y administración de tales aportaciones (así, en la demanda se habla de contratos, y en la audiencia previa la parte demandante, ahora apelada, expresó que los contratos eran la orden de compra y el de administración y depósito de valores.

CUARTO.-Tampoco compartimos con la parte apelante que sea apreciable la falta de legitimación pasiva de la misma. Y, es que, como también ya hemos argumentado en anteriores resoluciones, en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

QUINTO.-Sobre la información suministrada por la ahora apelante al ahora apelado, aplicabilidad de la normativa de consumidores a la contratación que nos ocupa y el error como causa de anulabilidad de los contratos, debemos continuar indicando que conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

Resulta aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ya que según su artículo 3: a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarias, oficio o profesión, lo cual es predicable del actor, ahora apelado. Pues bien, según el artículo 8 d) de dicho texto refundido, es derecho básico de los consumidores y usuarios, entre otros: la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

En el ámbito de la contratación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

Concretamente, en el presente caso, resulta, asimismo, aplicable, en atención al producto adquirido, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo establecido en su artículo 2 sobre su ámbito de aplicación, considerando que dicha reforma sí es aplicable al presente caso, al haberse hecho efectiva la orden de compra con posterioridad, concretamente, con fecha 3 de abril de 2008, y ya que como argumenta el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 7 de julio del presente año: la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma,¿, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia¿., por lo que procede, y dado que en la demanda rectora del presente procedimiento ya se hacía referencia a que si lo que presta la entidad en su servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes, quedará liberada de seguir el antecitado proceder, a saber, obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga, siempre que, entre otras condiciones, no se trate de un producto complejo, la exigibilidad de la obligación de información a los clientes en los términos que establecen los artículos 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la antedicha Ley, precepto éste último que establece la obligatoriedad del test de idoneidad o, en su caso, de conveniencia, tratándose esta obligación de un deber impuesto por la Ley a cumplir con carácter previo al contrato, que está inmerso legalmente en la obligación de información de la entidad financiera (así enuncia el precepto).

Y, es que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y, por ende, un producto complejo como lo demuestra la redacción del artículo 79 bis 8 a) de la Ley del Mercado que Valores porque no aparece en la lista explícita de instrumentos financieros no complejos y porque no cumple los tres requisitos que en dicho precepto se recogen para que otros instrumentos financieros tengan la consideración de no complejos, así en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado con la demanda se recoge que los valores objeto de reclamación incluyen un derecho de amortización anticipada a favor del emisor y se considera producto complejo, y, además, e igualmente, un producto de riesgo elevado como lo demuestra la evolución que ha tenido su valoración.

Como ha argumentado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 8 de julio de 2014 , relativa a un contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés, distinto, por tanto, al que ahora nos ocupa, pero instrumentos ambos sometidos a la Ley del Mercado de Valores, y (además de conllevar riesgo como lo demuestran los resultados que arrojan) complejos en base a lo establecido en el artículo 79 bis en relación al artículo 2 de la indicada Ley, tratándose en ambos casos los clientes de clientes minoristas, así lo tiene reconocido la ahora parte apelante en su contestación a la demanda (folio 118 de las actuaciones):

'¿Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto¿.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )¿.'.

Es decir que lejos de ser los reseñados test, sea cual sea su modo de formulación y su práctica, un mero trámite formal, su ausencia permite presumir la existencia del error vicio.

Pues bien, de lo declarado, en el acto de juicio, por el Sr. Santos , empleado de la ahora apelante que comercializo el producto, y del documento aportado con el número 12 con la contestación a la demanda, resulta que se realizó test de idoneidad pero con fecha 22 de octubre de 2008, es decir, que con posterioridad a ser efectiva la orden de compra y por ende, incorrectamente, pues se debía haber realizado con carácter previo a la orden de compra, por lo que cabe y debe presumirse la existencia del error vicio, presunción que no puede entenderse desvirtuada en atención a los conocimientos del ahora apelado, respecto del que, de lo actuado resulta que, anteriormente, tenía patrimonio inmobiliario, fondos de inversión y acciones, pero estos productos financieros, los fondos de inversión y las acciones, no son equiparables a las aportaciones financieras subordinadas como resulta de lo manifestado por Don. Santos : los fondos de inversión y las acciones no son perpetuos, son líquidos, no son deuda subordinada, recogiéndose también en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que los fondos de inversión de titularidad del reclamante tienen una naturaleza totalmente distinta a los valores contratados y que son objeto de reclamación, no pudiendo considerarse que fueran títulos semejantes.., que no parece que el haber sido titular de participaciones de fondos de inversión tenga parangón alguno en cuanto a naturaleza jurídica, características y riesgos, a las aportaciones financieras objeto de la reclamación, y que no podemos considerar acreditado que, la ahora apelante, tuviera información como para poder valorar la adecuación del producto a su experiencia y conocimientos, información que una vez obtenida y valorada, hubiera permitido realizar, en su caso, alguna advertencia sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto que no fuera conveniente, y teniendo dicho el Defensor del Cliente, respecto a este caso, que, la evaluación de los clientes¿, tampoco ha podido ser acreditada por el banco en el presente ocasión con documentos apropiados a tal fin, aunque no se tratara de un test concreto como señala la CNMV.

SEXTO.-Pero es que, además, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , relativo a la obligaciones de información, establece que a los clientes ha de proporcionarse, de manera comprensible, información adecuada de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, para que pueda, en consecuencia, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo pesa sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ).

Y, no cabe entender que la ahora apelante proporcionara al ahora apelado la debida información. Lo manifestado al respecto por el testigo Don. Santos resulta claramente insuficiente por su dependencia laboral de la ahora apelante y su participación personal en los hechos, y sobre los documentos acompañados con los número 6, 7 y 8 a la contestación a la demanda, procede indicar que: si bien en el documento número 6, firmado por el ahora apelado, se recoge que el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo registrado por CNMV, sigue diciendo que, de la OPV de las acciones, cuando no se trata de acciones sino de aportaciones financieras subordinadas y, además, no cabe confundir el derecho del cliente a informarse mediante tal lectura con la obligación del banco de informar adecuadamente; el documento número 7 no aparece firmado, y; el documento número 8, firmado por el ahora apelado, recoge que el ahora apelado manifiesta que tras haber sido informado en la sucursal de las características y riesgos del producto, ha decidido proceder a suscribirlo, pero también recoge que debe firmarse simultáneamente con la venta del producto financiero y después de haber leído y firmado la documentación relativa al mismo, y según no sólo el ahora apelado sino también Don. Santos , se firmó posteriormente, lo cual nos hace dudar de lo primero, que, en todo caso, es tan genérico y abstracto que no es apto para entender proporcionada la debida información sobre las concretas características y, especialmente, los específicos riesgos de la aportaciones financieras subordinadas mandadas comprar.

SÉPTIMO.-La falta de la debida información por parte del banco, ahora apelante, sobre los riesgos de la operación, del producto mandado adquirir, corrobora que han de entenderse concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial, al versar sobre los riesgos y, además, es excusable, conforme a lo ya expuesto y al existir una específica obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias, siendo la cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.

OCTAVO.-Ciertamente, según el artículo 1310 del Código Civil , son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261, y, según el siguiente artículo 1311, la confirmación puede ser no sólo expresa sino, también, tácita, cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Pero que es que consideramos que ninguna de las actuaciones a las que se refiere la parte apelante al respecto: cobro de los cupones,¿, implica necesariamente la renuncia, y es que es lógico que se cuestione la operación a partir del momento en que se conoce realmente el riesgo asumido en su plenitud.

NOVENO.-Respecto a las consecuencias, efectos, de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que las establece ex lege, por lo cual no es necesaria la petición expresa, pudiendo ser aplicadas por el Tribunal en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.005 ), artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, no habiendo lugar a concluir de modo distinto en base a lo dispuesto en el artículo 1306 de la misma Ley Civil sustantiva, pues ello ya no lo mantiene la ahora parte apelada y, además, no apreciamos la existencia, en el presente caso, de causa torpe, es decir, ilícita, que no viene determinada por la existencia de buena o mala fe en el contratante sino por la concurrencia de una causa ilícita no constitutiva de infracción penal y teñida de inmoralidad, ni por indemnización de daños y perjuicios, esto último, porque no consideramos acreditados mayores daños y perjuicios que los intereses contemplados en dicho precepto.

Por ello, la demandada, ahora apelante, debe restituir al actor, ahora apelado, la cantidad de 17.000 euros y sus intereses legales desde su aplicación a la compra, y, en contraprestación, el actor, ahora apelado, deben entregar a la demandada, ahora apelante, las aportaciones financieras subordinadas en cuestión y el importe por intereses netos, y no brutos puesto que se aprecia un vicio del consentimiento imputable a la ahora apelante, por el mismo percibido por tales aportaciones, no habiendo lugar a ninguna otra consecuencia o efecto, partiendo de los términos de la sentencia apelada y atendiendo al alcance del debate en esta alzada, y procediendo mantener el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia por su propio fundamento.

DÉCIMO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. Damborenea, frente a la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 1589/2013, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el ahora apelado, D. Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Izquierdo, declarar la nulidad de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas Fagor por parte del ahora apelado y a través de la ahora apelante, debiendo, en consecuencia, la demandada, ahora apelante, restituir al actor, ahora apelado, la cantidad de 17.000 euros y sus intereses legales desde su aplicación para la compra, y, en contraprestación, el actor, ahora apelado, debe entregar a la demandada, ahora apelante, las aportaciones financieras subordinadas en cuestión y los intereses netos por el mismo percibidos por tales aportaciones, confirmándola en el resto, y todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0347.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.