Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 411/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00297/2014

S E N T E N C I A nº 297

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 182/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor (antes, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3), a los que ha correspondido el Rollo de Sala 411/2014, entre partes, de una, como parte codemandada apelante, la entidad CONSTRUCCIONES NASAOL S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA FERNANDA DE ESPAÑA FORTUNY y asistida por la Letrada Dª. FRANCISCA GELABERT NEGRE; de otra, como parte actora apelada, D. Rodrigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA MASCARÓ GALMÉS y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL VÁZQUEZ; y de otra, como parte codemandada apelada, D. Carlos Alberto , no comparecido en esta alzada.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, se dictó Sentencia nº 91 con fecha 3 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Mascaró Galmés en representación de D. Rodrigo frente a la entidad Construcciones Nasaol, S.L. y D. Carlos Alberto , CONDENANDO a la demandada la entidad Construcciones Nasaol, S.L. al pago al actor de la cantidad de 28.085'81 euros con los intereses legales y ABSOLVIENDO al demandado D. Carlos Alberto de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que le sean favorables. Sin pronunciamiento en cuanto a costas' .

SEGUNDO.-La expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte codemandada, 'Construcciones Nasaol S.L.' y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 15 de octubre de 2014, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes, y a la multiplicidad y complejidad de las cuestiones planteadas en el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Rodrigo , contra la entidad 'Construcciones Nasaol, SL', en suplico de que se 'dicte Sentencia por la que:

Primero.- Se condene a la entidad demandada al pago al actor de 28.085,81 euros, en concepto de indemnización o cumplimiento por equivalencia, por el incumplimiento del contrato de obra y por los daños y perjuicios causados; o, con carácter subsidiario, la cantidad que se fije como resultado de las pruebas que se puedan practicar en el presente procedimiento. En cualquiera de los dos casos, con los intereses legales que sean procedentes.

Segundo.- con carácter subsidiario, y únicamente para el caso de que no se considere procedente la petición anterior, A) Se condene al a demandada a que bajo la dirección técnica del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra que firmó el final de obra y con los permisos y licencias que sean procedentes, realice en el plazo que se señale por el Juzgado las obras que sean necesarias para el adecuado cumplimiento del contrato de obra mediante la ejecución correcta de la cubierta conforme al proyecto, obras que son las que se indican en el informe pericial de D. Sixto acompañado a la demanda. Todo ello a su costa, incluidos los honorarios del arquitecto técnico director de la ejecución, así como el coste de las licencias. Con el apercibimiento de que en el caso de no efectuarlo, se mandará ejecutar a su costa. Y B) Se condene a la demandada al pago de 762,50 euros en concepto de indemnización por la reparación de urgencia realizada en la cubierta y por el presupuesto de pintura de un dormitorio, señalados en los documentos 15 y 16 adjuntos que se puedan practicar en el presente procedimiento. En cualquiera de los dos casos, más los intereses legales que sean procedentes.

Tercero.- Se condene a la demandada al pago de las costas', fue ampliada contra D. Epifanio que, al igual que D. Carlos Alberto , contestaron; y a la vez el actor amplió la demanda contra la constructora y contra el Sr. Carlos Alberto , que fue contestada por éstos; y, tras los actos de sendas audiencias previas a 15 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 13 de septiembre de 2010, 19 de febrero de 2013, y 1 de octubre de 2013, del reconocimiento judicial a 13 de febrero de 2014, y de la celebración del juicio a 31 de enero de 2011, 17 de febrero de 2014 y 24 de febrero de 2014; y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 3 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Mascaró Galmés en representación de D. Rodrigo frente a la entidad Construcciones Nasaol, S.L. y D. Carlos Alberto , CONDENANDO a la demandada la entidad Construcciones Nasaol, S.L. al pago al actor de la cantidad de 28.085'81 euros con los intereses legales y ABSOLVIENDO al demandado D. Carlos Alberto de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que le sean favorables. Sin pronunciamiento en cuanto a costas' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Construcciones Nasaol, SL', alegando infracción del derecho de defensa a través de la intervención provocada; la existencia de otro anterior pleito; que no se ha acreditado la existencia de incumplimiento alguno; que sólo reconoce la condena según la demanda inicial; que se ejercitan acciones de la LOE, y no por incumplimiento contractual; que no se ha constatado la existencia de humedades. Subsidiariamente, que los trabajos deben ser valorados en 7.712,- Euros; que debe declararse la solidaridad de los intervinientes y sus consecuencias; que procede primero el cumplimiento 'in natura'; y que no procede la condena al pago de intereses; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia, desestimando íntegramente la demanda en cuanto a mi principal, con imposición de costas al a parte actora'.

La representación procesal del demandante se opone al recurso formalizado de adverso, e interesa que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La entidad demandada principal fue la que interesó la llamada al procedimiento de D. Epifanio (Arquitecto Superior) y de D. Carlos Alberto (Aparejador), de la obra, a lo que se opuso la actora que sólo había ejercitado la acción de incumplimiento contractual y a falta -según la misma- de responsabilidad de los técnicos, pero autorizada aquélla por el Juzgador 'a quo', previa reposición, y ambos contestaron la demanda ampliada a éstos y a nuevas humedades en las cubiertas planas, contra todos los codemandados; y contestada por todos, la Constructora volvió a interesar la llamada del Arquitecto Superior, estándose al contenido del Auto de fecha 18 de diciembre de 2005 (resolviéndose, como folios 133, 139, 186, 508, 522, 568, 586, 602, 627, 654 a 656, 702, 718, 753, 781, 785 a 791, 819, 902 a 906, 919 a 930, 953, 1103, 1108 a 1110, 1122 a 1125, sobre nulidades, ampliación demanda, excepciones, intervenciones provocadas, transacción, suspensiones del juicio).

TERCERO.-Enlazada a lo anterior está la transacción entre la actora y el Aparejador Sr. Carlos Alberto , invocada por ambos Técnicos y por la Constructora, tanto respecto de la demanda inicial como a la ampliada, y por Auto de 18 de febrero de 2008 se resolvía la excepción de cosa juzgada y el sobreseimiento respecto de los técnicos; y tras sendos actos de audiencia previa, por Auto de 27 de octubre de 2010 se acordó seguir el procedimiento sólo frente a la constructora, y la Audiencia Provincial ordenó la continuación también respecto del Sr. Carlos Alberto . No cabe, pues, compensación en base a la transacción el el Procedimiento Ordinario nº 827/2002 para ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13, que en su caso tendría sólo efectos en la fase segunda de las obligaciones solidarias y por condena en base a tal solidaridad, que no puede integrar la presente contestación y apelación.

La transacción referida lo es de los defectos probados en el anterior procedimiento, por lo que no cabe compensación alguna en el presente. Véase Sentencia de esta Sala, de fecha 5 de diciembre de 2005 con las mismas partes ; y de 19 de julio de 2006 por la cual: 'Estima la Audiencia el recurso de apelación planteado contra el auto que homologó una transacción realizada, en el ámbito de un litigio por cuestiones constructivas, y referido el recurso a la cuestión de las costas. La Sala indica que en el proceso cabe la utilización de la llamada en garantía prevista por la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación aunque la construcción se hubiera hecho antes de la entrada en vigor de dicha norma, y ello porque la razón de tal llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no hayan podido individualizarse las responsabilidades de cada uno, régimen equivalente al del artículo 1591 del Código Civil , además la Disposición Adicional es de tipo procesal y, como tal, permite una retroactividad débil resultando aplicable a los procedimientos iniciados a partir de su entrada en vigor aún cuando hagan referencia a situaciones transitorias producidas bajo la antigua ley, y, por último, los demandados aceptaron su llamada al proceso asumiendo su condición de parte; pero la llamada al proceso a la demandada apelante no ha tenido utilidad a tenor del acuerdo transaccional en el que dicha parte no ha intervenido ni se ha visto beneficiada del mismo de modo que no procede la imposición de costas a dicha parte'; y asimismo la jurisprudencia que cita; aplicable a la transacción invocada por la recurrente, de fecha 27 de septiembre de 2004 (f. 292 a 295 de autos, y 462-463).

CUARTO.-La parte recurrente insiste en que sólo impugna los pronunciamientos condenatorios incluidos en la demanda inicial; y precisamente se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual según los documentos nº 1 de la demanda y nº 1 de la ampliación, de 1 de junio de 2001 (f. 11, 12), y presupuesto de 2 de mayo de 2001 (f. 29 a 34 de autos).

QUINTO.-Este Tribunal concuerda, una vez analizada la prueba practicada, las consideraciones y conclusiones que reseña el Juzgador 'a quo' en la resolución impugnada sobre que la cubierta no es semiamorterada y fuera de la prevista en el Proyecto de Ejecución, y ello constatado ya en el reconocimiento judicial; en tanto que asimismo es evidente la falta de solape suficiente entre tejas, y comprobado durante el reconocimiento judicial; y no se ha acreditado que tal defecto fuere imputable a terceros o por el demandante (véase presupuesto sobre cubierta de tejas árabes como f. 32, y fotocopias f. 60 a 66 y 233 de autos); y en cuanto que tal falta evidente, asimismo, de la tela asfáltica en las terrazas planas y en la cubierta inclinada, provocando filtraciones; y ello a falta de acreditación de que la apertura de huecos fuese modificada (fotografías f. 61 a 66 y 234 de autos); ello tras el particular análisis por este Tribunal de las Actas de presencias notariales (f. 36-37 y 341-342), fotografías (f. 38 a 42 y 342), dos informes ratificados en el acto del juicio del Aparejador Sr. Sixto (f. 54 a 57, y fotografías, y f. 343 a 362), las NTE sobre pendientes, tejas curvas; el informe del Arquitecto Sr. Jose Manuel y del Aparejador Sr. Ángel Jesús (f. 466 a 468, y fotografías f. 469 a 473), fotografías de tejas (f. 797 a 780), reconocimiento judicial de 13 de febrero de 2014 (f. 1187 a 1191); testifical del Aparejador Sr. Borja , y del Sr. Carlos Alberto , y el contenido de los tres videos de grabación (dto. 10).

Ciertamente, visionado el documento nº 10 (video de grabación) son fácilmente detectables las goteras desde la cubierta sobre techos de planta inferior y maderas (marcos y vigas), y la multiplicidad de humedades encima de los marcos, y entre y bajo las vigas; y asimismo el estado de la cubierta, la falta de tela asfáltica a partir de la termoarcilla, y la colocación de piedra por encima de las tejas en cuyas líneas tampoco hay tela asfáltica; que autorizan la condena a realizar las operaciones de picado y de colocación de tela asfáltica, o a la indemnización por equivalencia.

SEXTO.-El hecho de la innecesariedad de rehacer toda la cubierta no autoriza sin más, a determinar el valor de reparación en 7.712,- Euros, resultando convincente la valoración de la actora a tenor del metraje, licencias, honorarios, andamiajes, desmontaje, tela asfáltica, número de tejas, estudio de seguridad y salud, y derivados. Véanse las valoraciones del perito Sr. Sixto (f. 56-57 y 344), precios de la construcción (f. 77-78), y los presupuestos de reparación (f. 86 a 94 y 373 y ss), testifical de los reparadores Sres. Ignacio , Moises y Teodosio de 'Construcciones Mestre Coleto, SL', y la poca convincente valoración efectuada por los Sres. Jose Manuel y Ángel Jesús al respecto.

SÉPTIMO.-El codemandado, no reconviniente, no puede solicitar la condena de otros codemandados, manteniéndose la responsabilidad de la constructora y su posibilidad de repetición contra los Técnicos codemandados, al igual que las transacciones, si las impugnare en juicio declarativo posterior, dándose por reproducidas las consideraciones expuestas por el Juzgador de instancia acerca de la solidaridad y sus consecuencias en el ámbito de la LOE.

OCTAVO.-Con carácter principal, el actor ya solicitaba con la demanda una condena al pago como indemnización o cumplimiento por equivalencia, y subsidiariamente la cantidad resultante de las pruebas que se puedan practicar; y, subsidiariamente, que la demandada realice las obras necesarias, en cumplimiento del contrato de obra con ejecución correcta de la cubierta conforme al Proyecto; debiendo abonar la demandada los costes de licencia y permisos procedentes, necesarios y en el plazo que señale en Juzgador, con más los honorarios de ejecución, y que le abone el importe de una reparación urgente en la cubierta, y una factura por pintura; y subsidiariamente, la cantidad que se fije, tras las pruebas a practicar, y los intereses legales procedentes, y costas; y ello en ejercicio de la opción a que tiene derecho, como reiteradamente ha señalado este Tribunal (ídem las STS de 13 de julio de 2005 , 11 de mayo de 2012 , 10 de octubre de 2012 , 21 de diciembre y 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 y 5 de febrero de 2014 , entre otras).

NOVENO.- Procede la condena a los intereses legales al incurrir en mora la demandada ante una indemnización por incumplimiento, según lo prevenido en los arts. 1100 , 1101 , 1124 y 1108 del Código Civil , y ante la inactividad en la reparación de los vicios, defectos y deficiencias, y a contar desde la presentación de las demandas inicial y la ampliada, y a falta de oposición razonable en este caso, y de la inefectividad de los distintos requerimientos (f. 44 a 47) de reparación.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Desestima el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals, en representación de la entidad 'Construcciones Nasaol, SL', contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor , en los autos Juicio Ordinario nº 182/2005, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.