Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 382/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 382/14

JUZGADO ALMUÑECAR 1

ORDINARIO Nº 602/12

PONENTE SR. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 297/14

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a veintiocho de noviembre de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 602/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Almuñécar, en virtud de demanda de D. Faustino y Dª Celestina , representados en esta instancia por la Procuradora Sra. López-Marín Pérez, contra Dª Loreto y D. Marcelino representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Labella Medina.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 25 de enero pasado, contiene el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de Faustino y Celestina a través de su apoderado Victoriano frene a Loreto y Marcelino , absolviendo a estos de los pedimentos formulados en su contra.- Las costas del presente procedimiento será abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida, aunque considera que el cerramiento del balcón constituye una modificación y alteración del aspecto exterior de la fachada del bloque que estaría prohibida por el artº 7,1º de la LPH que exige el consentimiento unánime de los propietarios, sin embargo desestima la demanda por entender que se ha producido un consentimiento tácito a la realización de tales obras, un abuso del derecho en el ejercicio de la acción y una situación de discriminación que vulnera el principio de igualdad. Pese a que declara probado que no se celebró Junta General donde se aprobaron dichas obras, insiste la parte apelada en que existió acuerdo unánime de autorización de las obras con anterioridad a que los apelantes adquirieran los locales de que son propietarios.

Todas estas cuestiones han sido resueltas por esta Sala en sentencias de 2-5-2.014 y 23-6-2.014 , en procedimientos similares al presente seguidos contra otros propietarios de viviendas del EDIFICIO000 de Almuñécar por modificación de la fachada y cerramiento de las terrazas.

Sobre el pretendido acuerdo legitimador de las obras ejecutadas por los distintos propietarios en juntas anteriores a la compraventa de los inmuebles por los demandantes, las pruebas practicadas no han servido para demostrar su certeza. Señalábamos en la citada sentencia de 23-6- 2.014:

'Ha quedado acreditado que a partir del año 2006 las distintas viviendas que conforman el edificio han venido funcionando como una subcomunidad que no comprendía ni los locales ni los sótanos destinados a aparcamiento. Sin embargo, no hay constancia del régimen existente con anterioridad al haber desaparecido las actas y demás documentos de las Juntas. Ignoramos por ello si antes existía una comunidad general de todos los inmuebles que componían la misma. Aunque es cierto que los testigos declararon en el juicio que los Sres. Faustino Victoriano han estado presentes en algunas reuniones y que se autorizó a modificar las terrazas, lo que se reflejó en el libro de actas, la verdad es que no pudieron determinar en que Junta se llevó a cabo dicho acuerdo. Desde luego no se han acreditado las convocatorias, la celebración de las Juntas, ni particularmente el acuerdo adoptado, su contenido y extensión, ni si fue notificado a los actores a los efectos de su posible impugnación.'

SEGUNDO .- Acerca del consentimiento tácito esta Sala en sent. de 14-9-2006 exige que estemos ante los llamados 'facta concludentia', como expresión inequívoca de la voluntad interna. También la sent. de 9-5-2008 al señalar que no cabe confundir la pasividad o tolerancia con el consentimiento tácito, que solo puede resultar de actos claros, inequívocos y determinantes que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente. El criterio del Tribunal Supremo viene reflejado en la STS de 4-20-2013, con abundante cita jurisprudencial, que declara: 'La doctrina de esta Sala, contenida entre otras, en las Sentencias de 23 de julio de 2004 , 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992 , están referidas siempre a obras y admiten la voluntad tácita de los copropietarios manifestada por el transcurso pacífico de largo tiempo sin formular reclamación alguna, como determinante para producir el efecto de tener por renunciado el derecho a impugnar, en concreto la de 28 de abril de 1992 por un periodo de cuatro años. Ahora bien, se trata de situaciones concretas desveladas a partir de los datos de prueba que el pleito ofrece en cada uno de los casos para convertir lo común en privativo a través de esa especie de atajo temporal que proporciona el consentimiento tácito de la Comunidad mucho mas permisivo que el que se exige, concurriendo los requisitos pertinentes, que no son del caso para convertir al simple poseedor en propietario mediante la usucapión, y que, de generalizarse dotaría al sistema de una evidente dosis de inseguridad jurídica tanto con relación al tiempo que se debe computar para procurar esa conversión como a los actos que son necesarios para consolidarla. El conocimiento dice la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2013 , no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio de una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpelado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003 , 5 de noviembre de 2008, RC núm.1971/2003 , 26 de noviembre de 2010, RC núm.2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC Núm. 608/2009 , 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009 , 9 de febrero de 2012, RC NÚM. 887/2009 ..

En el supuesto enjuiciado, no podemos entender acreditado el consentimiento tácito a la alteración de los elementos comunes derivado únicamente del transcurso del tiempo... pues como dijimos la mera tolerancia o pasividad no implica el consentimiento tácito.

Las conflictivas relaciones entre los propietarios de los pisos y los propios demandantes, con litigios de por medio, denuncias al Ayuntamiento, recursos contencioso-administrativos, no permiten tener por acreditada la pacífica autorización a dichas obras.'

TERCERO .- También se justifica la desestimación de la demanda en haber sido ejercitada con abuso del derecho y sin interés legítimo alguno, sino con ánimo coactivo o de presión a la comunidad para obtener un beneficio diferente.

'Tiene dicho la jurisprudencia al respecto: Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC Núm. 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los mas corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima' ( STS de 6-3-2013 ).

En el supuesto de autos no puede calificarse como abusivo el ejercicio de una acción en defensa de los elementos comunes para lo que se halla habilitado legalmente, aunque se opongan a ello los demás propietarios, dado que la licitud de la alteración precisa como 'condictio sine qua non' el consentimiento unánime. Por tanto, en principio su causa es justa y su finalidad es legítima, del mismo modo que con anterioridad los demás propietarios también usaron de las acciones en defensa de los elementos comunes cuando fueron modificados sin su consentimiento con la instalación de los aparatos de aire acondicionado.'

CUARTO .- Por último, tampoco podemos decir que la acción ejercitada infringe el principio de igualdad que, según la jurisprudencia (STS 9-1- 2012)prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Como señala la sent. de esta Sala de 11-10-2012 'lo que no puede tolerarse es que la acción antijurídica deje de serlo porque otros hayan vulnerado del mismo modo las normas, por lo que fácil sería evitar su cumplimiento con traer a colación otros supuestos que no hayan sido sancionados, lo que en este caso nos llevaría a la desaparación efectiva del régimen de propiedad horizontal.

De igual modo, la STS de 16-10-2002 establece que 'el principio de igualdad encuentra un límite en el principio de legalidad, cesando su virtualidad cuando esa igualdad conduzca al mantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a derecho'.

'En este caso, no puede sostenerse que se ha producido una discriminación respecto del ejercicio del derecho por parte de los actores al haberse dirigido de forma aleatoria frente a uno e los varios vecinos, cuando consta que se han formulado también demandas frente a otros que se encuentran en la misma situación.'

QUINTO .- De conformidad con el art. 394,1º de la LEC las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar y, estimando íntegramente la demanda, declaramos ilegítimas las obras ejecutadas por los demandados en la terraza de su vivienda que se describen en la relación fáctica de la demanda y condenamos a éstos a demoler y retirar a su costa las referidas obras e instalaciones reponiendo la terraza de la vivienda y la fachada del edificio a su estado y configuración original, así como a las costas de la primera instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.