Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 433/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0084184

Recurso de Apelación 433/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 996/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Esteban

PROCURADOR: Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES

SENTENCIA Nº 297

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 996/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado e impugnante D. Esteban representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL RAMOS CERVANTES y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante e impugnada BANKIA, S. A.representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de marzo de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña María Isabel Ramos Cervantes en representación de Don Esteban contra Bankia S.A., representada por el Procurador Don José Manuel Fernández Castro, debo declarar la nulidad de la orden de suscripción de compra de Participaciones Preferentes 2009 condenando a la demandada a la devolución de 15.000 euros, debiendo la actora restituir los intereses percibidos así como los títulos que tuviese en su poder, cantidad que devengue el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago, con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo impugnando al tiempo la resolución recurrida, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 996/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Esteban contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare:

1.-La nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 26 de noviembre de 2004 y la nulidad de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes de 28 de mayo de 2009, por importe de 15.000 euros, así como los contratos de depósito/administración de valores y, por tanto, condene a dicha entidad a abonar al actor las siguientes cantidades:

15.000 euros, en concepto de principal, correspondiente a la cantidad depositada en la entidad por el actor.

Los intereses legales de dicho importe, devengados desde diciembre de 2004, hasta la fecha de la total satisfacción del importe reclamado en concepto de principal.

A dichos importes habrá que restar las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses remuneratorio abonado por BANKIA.

Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada BANKIA, una vez se haya restituido el importe total de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.

2.-Para el supuesto de no estimarse la nulidad por vicio en el consentimiento, de forma subsidiaria, se solita:

La resolución de los contratos de depósito/administración de valores de fecha 17/12/04 y de 07/07/09, en virtud del artículo 1.124 del Código Civil , por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.

Indemnización por los daños causados en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , consistente en la restitución reparatoria de la cantidad depositada de 15.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de su desembolso el 26 de noviembre de 2004, fecha de la primera orden de suscripción.

A dichos importes habrá que restar las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses remuneratorio abonado por BANKIA.

Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada BANKIA, una vez se haya restituido el importe total de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.

3.-Con posterioridad a la sentencia de primera instancia se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.-La demandada habrá de hacerse cargo de las costas causadas en el procedimiento.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, por lo que el reclamante duda de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dice contarse. Refiere que contrató las participaciones (primero en 2004, cuando ya se encontraba jubilado y contaba con 73 años, y después en 2009, por canje de las anteriores y ya con 78 años) por la confianza depositada en la entidad (cliente desde hace más de 40 años) y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, recuperable en el momento en que quisiera. En definitiva, achaca a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, así como haber omitido realizar el oportuno test de idoneidad y siendo el realizado -el de conveniencia- escaso y rellenado de antemano, por lo que considera que la contratación se llevó a cabo por parte del reclamante con un consentimiento viciado por error, habiendo mediado dolo en su comercialización.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, y que fue rechazada en el acto de la audiencia previa. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que el demandante tenía del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que el reclamante había percibido los cupones o intereses correspondientes y que era conocedor del producto por haber contratado con anterioridad otros de similares características.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 21 de marzo de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la orden de suscripción de compra de participaciones preferentes de 2009 condenando a la demanda a la devolución de 15.000 euros, debiendo el actor restituir los intereses percibidos así como los títulos que tuviese en su poder, cantidad que se dice devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

El demandante se opone al recurso de apelación y formula impugnación de la sentencia en un único extremo cual es el relativo a los intereses legales que ha de abonar la reclamada; la sentencia fija que han de ser computados desde la interpelación judicial y el impugnante pretende que se abonen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , desde la fecha del depósito, el 28 de mayo de 2009, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil . La recurrente no se ha opuesto ni formulado alegaciones a la impugnación mencionada.

En el primero de los motivosdel recurso combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. Los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil no pueden ser contados desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes, en fecha 28 de mayo de 2009 (la segunda de ellas y relativa al canje), sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses, circunstancia que se produjo a partir de abril de 2012. La demanda fue formulada en fecha 16 de julio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

TERCERO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el título de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento al demandante; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de suscripción por canje de las acciones (documento nº 5 de la demanda) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia (efectuado sólo al Sr. Esteban - documento nº 6 de la demanda-) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; debemos tener en cuenta que en la fecha en la que se comercializó el producto, 28 de mayo de 2009 (nos referimos a las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009), el demandante era titular de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferre 2004 por valor de 15.500 euros (suscritas el 17 de diciembre de 2004, según la orden de fecha 26 de noviembre de 2004 que con la demanda se aporta como documento nº 4); no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través del gestor de banca personal D. Millán , propuso la reinversión o el canje de las primitivas participaciones por las correspondientes a la emisión en 2009 y, además, indicando al ahora demandante que ello constituía un 'depósito'; esto es lo que se desprende de lo dispuesto en el reverso de la tarjeta de visita que el citado gestor entregó al demandante, donde el mismo hizo constar 'Venir el 28 de mayo para hacer un nuevo depósito' .

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes mediante el canje de otras adquiridas anteriormente), lo que hizo que el demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía más de 40 años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito. El hecho de ser atendido por un gestor de banca personal (D. Millán ), que, según la calificación que del mismo ofrece BANKIA en su página web, es un 'profesional altamente cualificado que cuenta con formación específica y ofrece dedicación exclusiva al Cliente de Banca Personal'y preparado para asesorar a los clientes, avala la tesis de la existencia del asesoramiento que ahora niega la demandada-apelante. El hecho de que no se le hiciera al cliente - ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo al actor por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ). Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto y sexto, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada al ahora demandante-apelado.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues el demandante fue debidamente informado y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido el Sr. Esteban (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apto al demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando a la pregunta relativa al grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experienciacontesta sólo que ' entiende la terminología'.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos por el reclamante, la orden de suscripción del canje de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto están datados el mismo día, el 28 de mayo de 2009, lo que denota que poco sosiego pudo tener el demandante para, tras oír las explicaciones oportunas (él asegura que la información recibida fue simplemente que se trataba de un plazo fijo y con posibilidad de recuperar sus ahorros en cualquier momento y es lo que debe deducirse de la indicación efectuada por el gestor de banca personal en la tarjeta de visita antes mencionada), leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si el actor no leyó los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para una persona no habituada a la terminología financiera, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el séptimo se hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes suscritas por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual y el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO .- La impugnación que formula el demandante-apelante debe tener favorable acogida; el artículo 1.303 del Código Civil establece que acordada la nulidad de una obligación, 'los contratantes han de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses'.El cómputo de estos debe acordarse desde el momento de su entrega; en este caso la parte impugnante solicita los intereses desde la fecha de suscripción del canje de las participaciones, el 28 de mayo de 2009, y así debe acordarse, sustituyendo este momento como el inicial del cómputo por el acordado en la instancia (desde la interpelación judicial).

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, por la aplicación del primero de los preceptos citados, proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas por la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 21 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 996/13 seguidos en su contra a instancia de D. Esteban y estimando la impugnación formulada en nombre y representación de éste, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el único extremo de fijar como fecha inicial del cómputo de los intereses legales de la cantidad que debe ser satisfecha al reclamante la de 28 de mayo de 2009, manteniendo el resto de pronunciamientos efectuados en la misma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno respecto de las causadas por la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0433-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.