Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 814/2012 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE RONDA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 23 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 814 DE 2012.
S E N T E N C I A Nº 2 9 7 / 1 4
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 23 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda, seguidos
a instancias de Doña Jacinta representada en el recurso por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar y
defendida por la Letrada Doña Isabel María Becerra González, contra Don Isidro representado en el recurso
por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y defendido por el Letrado Don Salvador Carrasco Marín,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2011, en el juicio de divorcio número 23 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Jacinta contra Don Isidro , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara disuelto, por divorcio, el matrimonio entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes. 2.- Se establecen las siguientes medidas definitivas: I.- La guardia y custodia corresponda a la madre respecto del hijo e hija pequeños, sin perjuicio de que la patria potestac continúe compartida entre ambos progenitores. La guardia y custodia corresponda al padre respecto de la hija Sacramento , sin perjuicio de que la patria potestad continúe compartida entre ambos progenitores. II.- Se establece que la cantidad que debe abonar el padre en concepto de alimentos a las menores es de 150 euros por cada una, en total 300 euros. Esta suma será ingresará por el padre dentro de los cinco primeros días del mes en una cuenta correinte que la madre designe y se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC experimentado por el índice general nacional en los doce meses inmediatamente anteriores. Por mitad todos los gastos extraordinarios. III.- Se establece como régimen de visitas respecto de la menor Sacramento que cuenta con 17 años de edad, el siguiente: será la menor quien decida libremente el modo de relacionarse con el progenitor no custodia, que en este caso es la madre. Para ello se pondrá de acuerdo la madre con la hija.

El progenitor custodio hará posible la relación de la menor Sacramento con su madre, respetando la decisión de la menor. Respecto de la hija e hijo pequeños se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, Periodos vacacionales escolares por mitad, conforme a la distribución siguiente que será alternativa. Vacaciones de verano, primero periodo, mes de julio; segundo periodo, mes de agosto. Vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos: el primero desde el domingo de ramos hasta el miércoles de santo, ambos inclusive; y el segundo, desde el jueves santo hasta el domingo de resurrección, mabos incluidos. Navidad, primer periodo, del 22 de diciembre al 29 de diciembre, ambos inclusive.; segundo periodo, del 30 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive. La elección corresponderá al padre años impares y a la madre los años pares. El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos en cualquier comento siempre que no utilice para ello un horario intempestivo que perturbe el descanso de las dos hijas y del hijo. La entregas y recogidas se realizaran en el domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM000 , Los Prados de Ronda (Málaga), entre las 11:00 horas y las 20:00 horas. IV.- El uso del domicilio familiar sitao en sito CALLE000 número NUM000 , Los Prados de Ronda (Málaga) se atribuye al progenitor (en este caso a la madre a quien se le atribuye la guardia y custodia de las menores.

V.- Se atribuye el uso del vehículo Seat-Cordoba KI-....-KG a la actora. En cuanto a la maquina excavadora I....HHH se atribuye al demanddo. Por lo que respecta a la moto y el carro, se atribuyen al demandado. 3.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costa' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que, en primer lugar, establezca la cuantía de la pensión alimenticia, que se fija en la misma en 300 # (150 # por cada una de sus hijas menores), en 150 # para las dos por entender que existe error en la valoración de la prueba obrante en autos, en relación con la capacidad económica acreditada del apelante para hacer frente al pago de la pensión que se le señala; que, en segundo lugar, acuerde respecto a la vivienda familiar, que se atribuye a la esposa a cuyo cargo han quedado las hijas menores, se establezca un uso compartido de la misma, previa construcción de un tabique de separación en la escalera interior que comunica la planta alta con la planta baja, atribuyéndose el uso de la planta baja al apelante y a su hija Sacramento y el uso de la planta primera a su esposa y a sus otros dos hijos, Agapito y Jesus Miguel , alegando igualmente error en la valoración de la prueba que ha llevado a entender que el recurrente tiene otro domicilio distinto al familiar; y en tercer lugar que se le atribuya el uso del vehículo Seat Córdoba, al haber existido igualmente error en la valoración de la prueba, ya que la esposa no tiene carnet de conducir y no ha solicitado su uso por no tener necesidad del mismo.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantificación alimenticia, recordar como en forma reiterada se ha venido señalando por este órgano enjuiciador de segunda instancia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los casos expresados, ya que Agapito y Jesus Miguel en la actualidad cuentan con 14 y 10 años de edad respectivamente, determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-, considerándose como ajustada a derecho la cuantía marcada en la sentencia, por cuanto la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada bajo los parámetros expuestos que el pronunciamiento recurrido, como se ha dicho, es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que la actividad probatoria desplegada en la instancia justifican la forma de actuación como autónomo titular de una pala excavadora del demandado en los últimos años, no siendo admisible pretender escudarse en la crisis económica general para eludir su responsabilidad alimenticia para con sus hijos menores de edad, alegando la imposibilidad absoluta de encontrar algún encargo para su trabajo de preparación de terrenos, siendo correcto indicar que el juzgador de instancia resolviera mediante prueba indiciaria, puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que, si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947, 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990, entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que la juzgadora de la anterior instancia introduce en el razonamiento de su sentencia el elemento probatorio relativo a la presunción, sentando una conclusión concreta en base a una serie de consideraciones que el tribunal 'ad quem' considera que se ajusta a derecho, habida cuenta de no poder omitirse el decir que el material justificativo de cuáles son los ingresos económicos del alimentante estaban al alcance y disposición del mismo, no cabiendo la posibilidad de hacer una inversión diabólica de la carga probatoria en este sentido, lo cual debe correr en perjuicio del mismo, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000, puesto que, como bien dice la sentencia apelada, ha quedado acreditado que la unidad familiar ahora deshecha llevaba un ritmo de vida desahogado y confortable, interesando el padre que la hija mayor Sacramento , que actualmente es mayor de edad, que viva en su compañía por propia voluntad de ésta sin solicitar pensión de alimentos por parte de la madre a favor de dicha hija, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los hijos, que aún continúan siendo menores de edad, por cuantía de 300 euros (300 #) mensuales para ambos es plenamente correcto y acertado, siendo prácticamente la cantidad que interesara para ellos el Ministerio Fiscal, cubriendo de forma mínima indispensable las necesidades propias de dichos menores de edad, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme en este punto la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de ciento cincuenta euros (150 #) que el demandado pretendía aportar a favor de los mismos, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978, 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970, entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente y responde adecuadamente a cubrir las necesidades primarias de los menores, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de éstos, carece de cualificación profesional y se dedica a trabajos ocasionales de servicio doméstico.



TERCERO.- En lo relativo al uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil es terminante en cuanto a que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y aunque en el párrafo segundo diga cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno y los restantes en la del otro el juez resolverá lo procedente, debemos tener en cuenta que la hija mayor Sacramento , que voluntariamente decidió convivir con su padre, está a punto de cumplir actualmente, dado que nació el NUM001 de 1994, los 20 años de edad, y que en la sentencia de 30 de marzo de 2012 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo se marcan las pautas a seguir cuando se deba adoptar la medida del artículo 96 del Código Civil, indicando cómo, a su vez, en su anterior sentencia 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, procedía a distinguir los dos párrafos de dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso tratado en autos, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»..... por lo que, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de la hija mayor, por haber llegado a la mayoría de edad, lo único que cabe sería atribuir ese uso y disfrute al otro cónyuge, a la madre en cuya compañía han quedado los otros dos hijos matrimoniales menores de edad, y contra ello no cabe alegar que Don Isidro no cuente con vivienda propia, pues esto es irrelevante frente al derecho de los hijos menores de edad de usar y disfrutar la vivienda familiar, y mucho menos una supuesta divisibilidad del inmueble que constituye dicha vivienda pues, independientemente de que esa posibilidad de división no se ha acreditado, no parece lo más adecuado en una persona con brotes psicóticos cuya actitud hacia su esposa le ha llevado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer en su aspecto Penal.



CUARTO.- Poca consistencia jurídica tienen los argumentos que la parte apelante introduce para fundamentar el tercer punto de su recurso pues, independientemente de la procedencia de discutir en este momento algo cuyo verdadero cauce sería el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, las partes no plantean esa cuestión y de hecho la actora suscitó expresamente en su demanda la atribución para uno y otro del uso del vehículo Seat-Córdoba, la máquina excavadora, el vehículo Toyota Land Cruiser, la moto y el carro sobre cuyo punto hizo alegaciones el demandado al menos en el escrito de conclusiones, por lo que, siendo de naturaleza disponible esta cuestión, la doctrina viene reconociendo a las partes la facultad de debatir sobre dichos aspectos en el campo de las medidas del procedimiento matrimonial. Es cierto que la demandante solicitó en la demanda que se le atribuyese el uso del vehículo Toyota y no el del Seat, pero no es menos cierto que esto no era posible por haberlo vendido el esposo y haber aplicado su importe al pago de la máquina excavadora que constituye su instrumento de trabajo, por lo que es lógico que la sentencia atribuyese, en defecto del coche que pedía en primer lugar, el único que quedaba en el patrimonio familiar, y a esa resolución no es óbice que la señora Jacinta carezca de permiso de conducir, pues siempre está la posibilidad de obtenerlo y, en cualquier caso, puede otra persona conducirlo para ella.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de Don Isidro , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintitrés de enero de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda en el Juicio de Divorcio número 23 de 2011, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.