Sentencia Civil Nº 297/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 418/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00297/2014

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 418/14

Asunto: Modificación de Medidas definitivas (Familia)

Número: 69/13

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia de Arousa

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.297

En Pontevedra, once de septiembre de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio seguido con el núm. 69/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, siendo apelante la demandada Dña. María Purificación , representada por el procurador Sr. Gómez Feijoo y asistida por la letrada Sra. Suarez Dios, y apelados el demandado D. Jesús Ángel , representado por la procuradora Sra. Rendo Couto y asistido por el letrado Sr. Silla Conejero, y el MINISTERIO FISCALal existir hijos menores. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de diciembre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rendo Couto, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , contra Dña. María Purificación declarando que ha lugar a la modificación del importe de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común, Alonso a cargo del demandante, en la sentencia que puso fin al procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguido con el nº 1.569/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, de forma que a partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad a abonar en tal concepto será la de 300 euros, actualizables anualmente conforme la variación del IPC. Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 3 de enero de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y, en su consecuencia, confirme la obligación del progenitor paterno de prestar alimentos a su hijo menor Alonso en la cuantía de 600 € mensuales actualizables conforme al IPC, manteniendo lo estipulado en el convenio regulador de 3 de diciembre de 2009, al no concurrir las circunstancias necesarias para la modificación de medidas interesada por le demandante.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron al mismo en virtud de escritos de 4 de marzo de 2014 y 21 de abril de 2014, interesando la conformación de la sentencia, tras lo cual con fecha 28 de julio de 2014 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia en cuanto no contraríen los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por la demandada los siguientes:

1º D. Jesús Ángel y Dña. María Purificación contrajeron matrimonio el 5 de octubre de 1993, de cuya unión nació un hijo, llamado Alonso , el NUM000 de 1999.

2º A finales del año 2009, ambos cónyuges instaron el divorcio de mutuo acuerdo, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Málaga los autos núm. 1569/09, en los que en fecha no precisada recayó sentencia dando lugar al divorcio del matrimonio y aprobando el régimen de medidas estipulado en el convenio regulador aportado con la solicitud y datado el 3 de diciembre de 2009 (cfr. la copia del convenio regulador aportado con la demanda -folios 5 y ss.-).

3º En el mencionado convenio regulador se recogían, entre otras, las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA.- La guardia y custodia del hijo menor del matrimonio se confiere a la madre, quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor.

SEGUNDO.- No procede otorgar a favor de ninguno de los cónyuges el uso del domicilio familiar, al ser ésta una vivienda alquilada que deberá ser puesta a disposición de su propietario antes de que finalice el presente año.

Por dicha circunstancia, la Sra. María Purificación va a regresar al domicilio de sus padres en Galicia junto a su hijo, extremo conocido y aceptado por el Sr. Jesús Ángel .

TERCERA.- En concepto de alimentos a favor del hijo del matrimonio y con cargo al Sr. Jesús Ángel , se fija la cantidad de seiscientos euros (600 €) mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, importe que será actualizado anualmente, conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle (...).

CUARTA.- Como régimen de comunicación, estancia y visitas, el Sr. Jesús Ángel podrá estar con su hijo, en fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad, debiendo ser recogido y devuelto el menor en el domicilio materno.

QUINTA.- No se fija pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, por expreso deseo de los mismos.'

4º En fecha 29 de enero de 2013, D. Jesús Ángel interpuso nueva demanda de modificación de las medidas estipuladas en el convenio regulador aprobado judicialmente, solicitando la reducción de la cantidad que venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos para su hijo a 50,00 € mensuales.

5º El demandante fundamentó su petición en el hecho de haber sufrido en sus condiciones económicas una drástica situación a peor, dado que, cuando se estableció la pensión alimenticia en 600 €, prestaba servicios laborales como vigilante jurado, puesto de trabajo que perdió a principios de 2012, permaneciendo desde entonces y al tiempo de presentar la demanda en situación de desempleo, con una prestación contributiva que asciende a la cantidad mensual neta de 636,66 € y que, a mayores, se ha visto afectada por la ejecución planteada por la ex esposa en reclamación de los alimentos adeudados y que ha provocado que se le detraiga 'de su pensión la cantidad de 619,80 €, con lo que solo cuenta con 16.86 € mensuales, a todos luces insuficientes para subsistir, por lo que ante la imposibilidad de tan siquiera alquilar un piso, se ha visto obligado a vivir en una tienda de campaña'.

6º La parte demandada se opuso a la demanda negando que hubieran variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador. Más concretamente, se argumenta que, a pesar de que el demandante ha disfrutado durante todo este tiempo de una capacidad económica solvente declarada que le permitía afrontar sobradamente el pago de los alimentos del hijo, lo cierto es que de forma deliberada e irresponsable se ha opuesto a atender sus obligaciones desde un principio, motivando la reclamación judicial de atrasos devengados desde el mismo año 2010, al extremo de simular una situación de desempleo que es meramente formal, ya que continua trabajando de manera subrepticia y percibiendo rentas similares a las del momento del divorcio, como se desprende de la vivienda en que reside con su actual pareja o de los signos exteriores de vida, a lo que se añade que ha heredado un patrimonio importante de sus padres. Por el contrario -se razona-, la demandada carece de ingresos y ha de hacer frente a los cuidados especiales que requiere el menor, con problemas de aprendizaje que exigen ayuda psicológica, apoyo escolar, tratamientos fisioterapéuticos, actividades físicas para controlar su hiperactividad..., que implican a su vez elevados costes y esfuerzos.

7º El Juzgado 'a quo' estima parcialmente la demanda y fija la pensión en 300 € mensuales, al considerar, de un lado, que 'su situación de fraude en el pasado, pues como ha declarado cobraba dos tercios de su sueldo como guardia de seguridad sin declararlos fiscalmente, así como la existencia de vivienda y medios en las proximidades de la residencia de su hijo, solo nos puede llevar a concluir que efectivamente, sigue teniendo acceso a empleo como el que ya disfrutaba, desarrollándolo dentro de la economía sumergida para no tener que declarar sus ingresos y poder eludir así los posibles embargos que recaigan sobre sus rentas', y, de otro lado, que 'si cuando legalmente cobraba 900 euros, podía hacer frente a una pensión de 600 euros, ahora que se acreditan unos ingresos de unos trescientos euros menos, perfectamente puede hacer frente (...) a la cantidad de 300 euros mensuales en favor de su hijo Alonso (...), cuantía ... con la que hemos de estar de acuerdo, puesto que viene a cubrir la necesidades de su hijo (sin que resulte acreditada necesidad especial alguna diferente a las comunes de los menores de su edad)'.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada, que reitera por vía de recurso los argumentos expuestos en la instancia en el sentido de no haber variado materialmente las circunstancias que en su día motivaron el acuerdo entre las partes sobre el importe de la pensión.

SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio o en la sentencia que fijó el régimen de medidas.

Como es sabido, las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil ; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC ), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC ).

Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de separación en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC , al que remite el art. 93 CC ).

En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' ( arts. 90 y 91 CC ), o, en palabras del art. 147 CC , 'se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos'.

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91, siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Es al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones 'sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de diversos elementos que confieren base argumental suficiente para desestimar la apelación y confirmar el pronunciamiento impugnado.

De entrada no es ocioso señalar la aparente contradicción en que incurre la sentencia de instancia, puesto que, en una primera aproximación, parece concluir que, no obstante mantenerse las circunstancias económicas del actor, cuya situación de desempleo no se corresponde con la realidad ya que continúa trabajando en la economía sumergida, procede reducir la pensión en una cantidad ajustada a las necesidades del niño.

Sin embargo, una interpretación integradora del último párrafo del fundamento de derecho tercero permite entender, primero, que la afirmación sobre la simulación laboral tiene por objeto rechazar la pretensión del actor de reducir la pensión alimenticia de 600 € a 50 € al mes, y, segundo, que, partiendo de tales antecedentes y ante la ausencia de datos objetivos sobre los verdaderos ingresos del demandante, la Juzgadora opta por concluir que, si cuando el Sr. Jesús Ángel percibía 900 €/mes (en realidad, 2.800 €/mes, siendo la diferencia en 'B'), asumió el pago de una pensión de 600 €/mes, ahora que, como mínimo consta que tiene una prestación por desempleo de 636 €/mes, al menos puede hacer frente a una cantidad que supone una merma similar a la que supuestamente han experimentado sus ingresos y que, por otra parte, se adecúa a las necesidades del menor, atendida su edad y circunstancias.

En cualquier caso, por lo que atañe a la cuestión controvertida, el único elemento objetivo sobre la situación económica de ambos progenitores en el momento en que suscribieron la propuesta de convenio regulador viene dado por las declaraciones contestes de ambos en el sentido de que los ingresos de la unidad familiar consistían en el salario que percibía D. Jesús Ángel por su trabajo como guardia de seguridad y que, según reconoció en la vista el propio demandante, aunque formalmente en nómina se cifraban en 900 € al mes, en realidad ascendían a 2.800 €, cantidad ésta que explica que ambas partes estipularan que la cantidad adecuada a las posibilidades del alimentista y las necesidades de la menor era la de 300 € mensuales.

Asimismo, de la copia del convenio regulador se desprende que la esposa no desempeñaba trabajo retribuido alguno y que, a raíz de la ruptura, regresó con el hijo menor a la residencia de sus padres, sita en Galicia, mientras el Sr. Jesús Ángel permanecía en Torremolinos, donde tenía su trabajo.

En consecuencia, el debate se traslada a analizar si, como se afirma, la situación económica del demandante ha empeorado hasta tal punto que supone una alteración de las circunstancias tal que justifica la modificación pretendida.

Pues bien, la prueba practicada en el juicio, en particular la documental aportada, evidencia, primero, que D. Jesús Ángel no atendió la obligación de pago de los alimentos en sus propios términos desde un principio, lo que motivó que en el mes de mayo de 2012 se presentara una solicitud de ejecución de título judicial en reclamación de 12.370 € (hecho admitido por el propio demandante); segundo, que el Sr. Jesús Ángel se encuentra en situación de desempleo, habiéndosele reconocido una prestación de 670,86 €/mes (22,36 €/día), con efectos de 1 de mayo de 2012 y por un período de 720 días (cfr. los informes del Servicio Público de Empleo Estatal -folios 7 y 74-); tercero, que al fallecimiento de sus padres, D. Jesús Ángel y su hermano han heredado el patrimonio familiar, formado entre otros bienes por una vivienda y finca sitas en Ribadumia; cuarto, a Dña. María Purificación se le reconoció el 28 de septiembre de 2012, con efectos de 1 de enero del mismo año, una prestación no contributiva de 223.65 € mensuales (cfr. el informe del Servicio Público de Empleo Estatal -folio 71-); y, quinto, tampoco se ha acreditado que el menor, Alonso , presente disfunciones o patologías de relieve o la concurrencia de cualesquiera otras circunstancias que determinen o hagan pensar en unas necesidades médicas, de cuidado o formación superiores a las ordinarias en función de su edad (obsérvese que, aun admitiendo el trastorno de hiperactividad, los documentos aportados no evidencian su relevancia o gravedad, sino que limitan a acreditar que el menor acude a consulta médica en la USM y presenta cierto déficit de atención -cfr. folios 46 y ss.-).

Por el contrario, no existen datos que permitan afirmar que el actor desarrolla trabajo retribuido ni percibe por tal concepto algún tipo de emolumentos (nótese que las sospechas que al respecto expone el Juzgador carecen de soporte probatorio distinto de la propia situación de fraude en la que desenvolvía mientras trabajaba y cuyos rendimientos beneficiaban a ambas partes, sin que el hecho de que mantenga su residencia en Torremolinos cuando en Ribadumia tiene la posibilidad de una vivienda implique necesariamente que continua trabajando en aquella localidad).

En estas condiciones, en contra de lo afirmado por la recurrente, sí que existe un factor o circunstancia nueva en relación con el estado de cosas existente al tiempo del divorcio, cual es la pérdida del empleo, con la consiguiente disminución de los ingresos.

Ciertamente, la pérdida del empleo y las dificultades para acceder a otro, unida a la inexistencia de otros medios para subvenir las necesidades mínimas, constituyen en abstracto un elemento de suficiente entidad para fundamentar un cambio del régimen de medidas, si bien una mínima coherencia exige aguardar el tiempo suficiente para comprobar si estamos ante una situación transitoria o permanente y valorar la existencia o no de prestaciones o ayudas.

En el presente caso, la situación de desempleo se prolonga ya más de dos años, lo que lleva a pensar que estamos ante una variación sustancial de las circunstancias que, según declararon los testigos Sr. Rodolfo y Sra. Verónica , han conducido al actor a un acusado estado de penuria económica, sin que, por otro lado, las necesidades del hijo común se hayan incrementado en una proporción tal que lleve a estimar insuficiente la cantidad de 300 € mensuales, postulada por el Ministerio Fiscal y acogida en la sentencia de instancia, por lo que el recurso debe ser rechazado.

TERCERO.-Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la Sala considera adecuado no hacer expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. María Purificación , representada por la procuradora Sra. Suarez Dios, contra la sentencia pronunciada el 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.