Sentencia Civil Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 156/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00297/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09018 41 1 2014 0002734

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2015

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2014

RECURRENTE : Enriqueta , Fabio , Lorenza

Procurador/a : JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO, JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO , JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO

Letrado/a : RAFAEL DE LAS HERAS ALONSO, ,

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C DIRECCION000 NUM000 ARANDA DE DUERO

Procurador/a : MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA

Letrado/a : VICENTE HOLGUERAS RECALDE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 297

En Burgos a uno de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2015, en los que aparece como parte apelante demandada doña Enriqueta , don Fabio don Fabio y doña Lorenza , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO, asistidos por el Letrado Sr. RAFAEL DE LAS HERAS ALONSO, y como parte demandante apelada , la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 ARANDA DE DUERO, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA, asistida por el Letrado Sr. VICENTE HOLGUERAS RECALDE, sobre Constitución de servidumbre de paso. Siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 numero NUM000 de Aranda de Duero representados por el Procurador de los Tribunales doña Victoria Recalde la Higuera, frente a doña Enriqueta , don Fabio doña Lorenza , y don Jose Ángel , representadas por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Arranz Cabestreros, declarando el derecho real de servidumbre de paso de uso permanente y continuado a favor de la Comunidad de propietarios demandante para la instalación de un ascensor con las medidas expresadas en el proyecto adjunto, y la obligación de los demandados de soportar la servidumbre necesaria sobre su local, con el objeto de instalar el ascensor en la ubicación determinada, fijando la indemnización a su favor en la cantidad de 10.153 euros, ordenando la inscripción de la servidumbre en el registro de la propiedad de Aranda de Duero con expresa imposición de costas a los demandados'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Enriqueta , don Fabio , don doña Lorenza y don Jose Ángel , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17-9- 2015 y habiéndose solicitado vista por la parte demandada, se celebró la misma en el día y hora señalado con el resultado obrante en autos.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios obligando al demandado, propietario del local bajo centro, a consentir en su local la realización de las obras necesarias para ubicar el ascensor que la Comunidad pretende instalar.

Segundo.El primer motivo del recurso en el que se alega la infracción de normas y garantías procesales por denegación de la prueba pericial ha quedado sin contenido al haberse admitido por esta Sala la presentación del informe pericial que el demandado pretendió aportar en la primera instancia.

Tercero.Litisconsorcio pasivo necesario.

Se reproduce la excepción de litisconsorcio pasivo necesario porque según la parte demandada la Comunidad debiera haber traído al procedimiento a todos aquellos propietarios susceptibles de soportar la servidumbre para la instalación del ascensor. Según la parte demandada como la instalación del ascensor admite al menos tres posibilidades u opciones, y no solo la que la Comunidad pretende impone en su local, debiera haberse llamado a los otros propietarios que pudieran haberse visto afectados.

La excepción se desestima. La comunidad no tiene por qué demandar a todos los propietarios que pudieran verse afectados por la servidumbre para la instalación del ascensor, sino solo a aquel que se opone a su constitución y en la instalación que la Comunidad ha decidido realizar. Ciertamente si se demostrara que alguna de las otras opciones que propone la parte demandada resultara menos perjudicial que aquella que ubica el ascensor en su local, la sentencia no podría establece ninguna servidumbre en perjuicio de propietarios que no hubieran sido demandados. Pero esto no es lo que se pide en la demanda. En la demanda solo se prevé la instalación del ascensor a través del local del demandado, que es además lo que se acordó en la Junta de 16 de abril de 2013, por lo que la sentencia debe limitarse a estimar o desestimar esta alternativa de instalación.

Cuarto.Instalación del ascensor en edificio que carece de él.

La acción que ejercita la Comunidad de propietarios es la constitución de una servidumbre de paso de uso permanente y continuado sobre parte del local de la parte demandada para la instalación de un ascensor. La obligación del propietario viene impuesta por el artículo 9, letra c) de la Ley de Propiedad Horizontal que establece como obligación de los propietarios la de 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. A su vez la actuación de la Comunidad se funda en el acuerdo adoptado en la Junta de 16 de abril de 2013 que aprobó la instalación del ascensor por el patio de luces de la Comunidad (segunda opción), con el voto favorable de todos los propietarios presentes y representados, con excepción del propietario del bajo izquierda y del 2º E que se abstuvo.

El artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en su redacción dada por la disposición final primera de la Ley 8/2013 de 26 de junio fija el quórum necesario para la instalación del ascensor. 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'. Con anterioridad era necesaria la mayoría de los 3/5 partes del total de los propietarios que representaren las 3/5 partes de las cuotas de participación, que es la redacción que la sentencia ha tenido en cuenta. Sin embargo en la fecha de la adopción del acuerdo ya era de aplicación la nueva redacción, aunque el acuerdo también hubiera sido válido conforme a la mayoría de los tres quintos.

La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en este punto supone dar un paso más para conseguir el cumplimiento del Real Decreto 505/2007 que aprobó las condiciones básicas de accesibilidad, y no discriminación de las personas con discapacidad, para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones. El artículo 5 del citado RD (espacios situados en diferentes niveles) establece que 'entre los espacios accesibles ubicados en cotas distintas existirá al menos un itinerario accesible entre diferentes niveles que contará, como mínimo, con un medio accesible alternativo a las escaleras. Los edificios de pública concurrencia de más de una planta contarán siempre con ascensor accesible. Los edificios de viviendas con más de dos plantas sobre la de acceso, en función del número de viviendas edificadas por encima de dicha planta de acceso contarán con rampa o con ascensor accesible, o bien cumplirán las condiciones que permitan su instalación posterior'. En el capítulo de definiciones se define ascensor accesible como aquel 'cuyas dimensiones, disposición y tipo de elementos de control, características de los sistemas de información y comunicación, permite su utilización a las personas con cualquier tipo de discapacidad'.

El artículo 17 parece entrar en contradicción con lo dispuesto en el artículo 10.1, letra b) según el cual 'tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones (...) b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores (..)'. La aparente falta de necesidad de acuerdo de la Junta parece ir referido al supuesto de que la instalación del ascensor, así como las demás obras del artículo 10, vengan impuestas por la autoridad administrativa o exigidas por los propietarios afectados por las discapacidades que señala el artículo, lo que permitiría reservar el artículo 17 y la exigencia del acuerdo mayoritario para los demás casos. De todas formas, en el supuesto de autos la Comunidad ha seguido el camino del artículo 17 adoptando por una amplia mayoría el acuerdo del artículo 17 e intentando ahora obligar a su cumplimiento al propietario del local.

Quinto.Validez del acuerdo de la Junta de 16 de abril de 2013 .

En la contestación de la demanda y ahora en el recurso se alega la nulidad del acuerdo de la Junta en la que se aprobó la instalación del ascensor por falta de citación de la parte demandada a la Junta. En definitiva se alega incumplimiento de los requisitos de la convocatoria del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . El presidente de la Comunidad manifiesta que la citación se hizo, aunque no se aporta prueba fehaciente de la misma.

La acción de impugnación del acuerdo, que puede entenderse hecha en la contestación de la demanda, por ser esta la primera vez que se alega, está caducada. Los demandados herederos de doña Marí Jose estuvieron presentes en la Junta siguiente de 21 de enero de 2014 en la que consta tuvieron ya conocimiento del acuerdo de la Junta anterior, pues se les concedió el plazo de un mes para que realizaran una oferta sobre la indemnización por la servidumbre. Desde entonces hasta la contestación de la demanda, el 8 de julio de 2014, ha transcurrido el plazo de tres meses del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que la acción está caducada.

Los defectos relativos a la convocatoria para las juntas, al referirse al incumplimiento de requisitos previstos en la ley, han sido calificados por la jurisprudencia como supuestos de anulabilidad, sujetos al plazo de caducidad de tres meses. Así SSTS de 7 marzo 2002 (Rº Casación 3142/1996 , Sentencia nº 195/2002), de 25 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 1833/2013 - Recurso: 2217/2008 ), y de 29 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 5524/2010 - Recurso: 1077/2006 ).

Concretamente en esta última 'la mercantil recurrente, formuló demanda reconvencional de impugnación de los acuerdos comunitarios y en base a la desestimación de su demanda, plantea en el recurso la infracción del artículo 16.4, párrafo 2° de LPH , por falta de notificación de la convocatoria a la Junta de propietarios impugnada, por no estar incluido en el orden del día el referido acuerdo comunitario, y por no obtener el necesario quorum de la unanimidad, así como la falta de notificación fehaciente por la Comunidad del acta de la Junta de 20 de diciembre de 1995, que contenía el supuesto acuerdo que modificaba el sistema o forma de contribución de los gastos comunes; supuestos todos ellos que conllevan, a su juicio, la nulidad de tal Junta, conforme a las sentencias que cita, y no la anulabilidad y consiguiente convalidación por el plazo de treinta días'. El Tribunal Supremo resuelve que 'todos ellos tienen la misma respuesta a partir del conocimiento por la recurrente del acuerdo y de la impugnación extemporánea del mismo, no obstante reconocer que en las sentencias que se citan en los motivos tuvieron una respuesta diferente a la que en la actualidad expresa la Sala de forma reiterada. En estos momentos, la jurisprudencia de esta Sala, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010 , ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre 'aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del artículo 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable.'

Sexto.Otras alternativas posibles

La parte demandada plantea la falta de concurrencia de los requisitos de la obligación del artículo 9, letra c) por existir a menos otras dos alternativas que causarían menos perjuicio que la que a ella le causa la privación de parte del espacio de su local. Desde luego si esto fuera así, y si existiera otra alternativa menos perjudicial, la servidumbre no tendría el requisito de imprescindible, y habrá que estimar la oposición del comunero.

Sin embargo ello no es así. Las dos alternativas son las opciones 1 (A), y 2 (B).

Opción 1. Es la propuesta A del informe pericial de don Martin La ventaja de esta opción es que en lugar de ocuparse el local del demandado (local 2), se ocupa el local bajo izquierda (local 1) que es más ancho y se causaría un menor perjuicio. Sin embargo esta opción se descarta por los motivos siguientes:

- La entrada al ascensor quedaría en un fondo de saco del portal, ocupado parte del mismo por el primer tramo de las escaleras, de forma que el descansillo de acceso al ascensor no tendría el diámetro de 1,5 metros exigido por el Código Técnico de la edificación. La norma UNE-EN 81- 70:2004 a la que se remite el CTE establece que 'para facilitar las maniobras de entrada y salida a usuarios de silla de ruedas, frente a la puerta del ascensor existirá un espacio libre de obstáculos en el que pueda inscribirse un círculo de 150 cm de diámetro'.

- Al tener que modificar el primer tramo de la escalera, la que va desde el portal al primer piso, quedaría una vertical entre la escalera y el forjado de la primera planta de tan solo 1,63 metros lo que obligaría a toda persona que subiera por la escalera a agacharse para no dar con la cabeza en el forjado de la primera planta.

Opción 2. Es la propuesta B de don Martin y la que la Comunidad de propietarios contempló como opción primera en la Junta de 16 de abril de 2013. En esa junta la opción se descartó porque 'según el informe del arquitecto Sr. Juan Manuel el citado ascensor no cumpliría con la normativa establecida en el CTE y dicho ascensor no eliminaría las barreras arquitectónicas pues no puede ser usado por las personas con discapacidad'.

A las dos dificultades de la opción 1 (diámetro del descansillo inferior a 1,5 metros y altura entre el forjado y la escalera) se une la necesidad de acometer en este caso una demolición de toda la escalera. Así lo reconoce el perito de la parte demandada Sr. Martin cuando dice que 'esta propuesta se desarrolla únicamente sobre superficie comunitaria sin invadir ninguna superficie privativa, con un nuevo desarrollo de la escalera en toda la altura de la edificación.

Además la cabina del ascensor no tendría las medidas reglamentarias. Según el perito de la parte demandada la cabina del ascensor tendría 0,95 metros de ancho x 1,25 metros de largo. La norma UNE-EN 81-70:2004 establece que 'las dimensiones mínimas de la cabina con una sola puerta o con dos puertas enfrentadas será de 100 cm de ancho y 125 cm de fondo. Esta cabina solo tiene capacidad para un usuario de silla de ruedas'. Y estas medidas se han ampliado en el Real Decreto 173/2010 de 19 de febrero que modifica el CTE aprobado por Real Decreto 314/2006. En lo relativo al ascensor dice que el ascensor cumplirá la norma UNE-EN 81-70: 2004, así como las condiciones que se establecen a continuación: para las viviendas accesibles para usuarios de silla de ruedas el ascensor con una puerta o con dos puertas enfrentadas tendrá una cabina de 1,10 metros x 1,40 metros.

Discute la parte apelante la aplicación del Real Decreto 173/2010 a las viviendas ya existentes, como es la de autos. A nuestro juicio el RD es aplicable a todas las viviendas en las que se realiza una obra nueva de instalación del ascensor, cuando al tiempo de la entrada en vigor del RD no se hubiera obtenido la licencia de obra. Así se desprende de la Disposición Transitoria tercera: Edificaciones a las que será de aplicación obligatoria lo previsto en este Real Decreto: 'las modificaciones del Código Técnico de la Edificación aprobadas por este Real Decreto serán de aplicación obligatoria a las obras de nueva construcción y a las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificios existentes para las que se solicite licencia municipal de obras una vez transcurrido el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto'.

Séptimo.Conservación de la funcionalidad del local.

Sobre la alegada falta de funcionalidad del local de la parte demandada que se produciría al quedarse con una anchura de 2,64 metros en la parte ocupada por el ascensor, lo cierto es que, salvo la alegación del demandado, no hay ninguna prueba de que esta pérdida se produzca.

Existe un informe pericial que valora la pérdida de valor del local y lo determina en 10.153 euros que es la indemnización que fija la sentencia. Del contenido de dicho informe se desprende que, a pesar del ascensor, el local sigue conservando su función, pues en otro caso la depreciación que le hubiera merecido al perito hubiera sido mucho mayor. El local en la actualidad se utiliza como cochera al tratarse de un local estrecho, pero con bastante fondo, de forma que la anchura de 2,64 metros con la que queda no impide la entrada y la salida de los coches.

Octavo.Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Carlos Arranz Cabestrero contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 287/2914 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.