Sentencia Civil Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 73/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 297/15

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados IlmosSres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Doña Rosa Fernández Núñez

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Procedimientode Oposición a Resoluciones Administrativas de Menores n º 186/2.013

Rollo de Apelación Civil n º 73/2.015

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Junio de 2.015.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimientode Oposición a Resoluciones Administrativas de Menores, en el que figura como parte apelante LA CONSEJERIA DE SALUD BIENESTAR Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía,y como parte apelada e impugnante D. Adrian , representada por el Procurador Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Doña María José Muñoz Sánchez, habiendo intervenido como apelante el Ministerio Fiscal yactuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Procedimiento de Oposición a Resoluciones Administrativas de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 25 de Julio de 2.014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que desestimando la demanda iniciadora del Juicio 186/2013 interpuesta por la Procuradora Sra. González Dominguez en nombre y representación de D. Adrian , contra Consejeria de Salud y Bienestar Social, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa de desamparo de la menor Estefanía dictada en fecha 21 de diciembre de 2012, por la comisión provincial de medidas de protección de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

Que estimando parcialmente la demanda iniciadora del Juicio 716/2013 debo revocar y revoco la resolución administrativa de acogimiento preadoptivo de la menor Estefanía dictada en fecha 4 de julio de 2013 por la comisión provincial de medidas de protección de la Delegación provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, entendiéndose que el acogimiento familiar en que se encuentra la menor tiene naturaleza permanente, debiéndose estudiar la posibilidad de integración de la menor con su padre biológico. Se acuerda establecer un régimen de visitas padre-hija, siempre que el Sr. Adrian sea examinado favorablemente por un médico especialista en psiquiatría que realice un estudio sobre la capacidad y condiciones psíquicas del Sr. Adrian para relacionarse con su hija y cuya concreta fijación harán los órganos administrativos competentes que determinarán el plan de visitas y las garantías que deban adoptarse, dle que darán cuenta inmediatamente a este Juzgado.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de LA CONSEJERIA DE SALUD BIENESTAR Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAse interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 20 de Abril de 2.015, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto al volumen de la prueba documental y pericial del Juicio Declarativo Ordinario cuya sentencia se apela y, sobre todo, a la carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que la parte apelada presenta escrito de impugnación al recurso solicitando en el suplico del mismo que se estime la demanda inicial de las actuaciones y se deje sin efecto la resolución administrativa que declara el desamparo de la menor mientras que el recurso de apelación tiene por objeto el acogimiento y régimen de visitas de la misma, resulta que la cuestión ser la que versa la impugnación se convierte en un prius lógico y cronológico de la cuestión sobre la que verse el recurso, de tal manera que si se estimase la impugnación no habría que entrar a estudiar los motivos del recurso, por lo que habremos de comenzar la presente resolución mediante el estudio de la impugnación.

Frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz se alza el apelante Adrian alegando su dirección jurídica en el escrito de impugnación alrecurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede, hemos de tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1.996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales tales como La Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1.989 (Convenio ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990) y Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:

A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo).

B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 172 del Código Civil 'se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material',de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de nuestra Constitución , por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación.

Lacitada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.

Por su lado, el desamparose refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante y suficiente para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en el núcleo familiar distinto al de la familia de origen, contemplándose la misma en el artículo 172 del Código Civil en los términos anteriormente transcritos. Ciertamente que el desamparoes un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989. El desamparose define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

En el presente supuesto, como resulta del expediente administrativo, se dan los referidos presupuestos, pues se dan no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes, produciéndose la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia moral o material. En este ámbito se pone de relieve en la situación en que se encontraba la menor cuando se dicta la resolución de desamparo de fecha 21 de Noviembre de 2.012 en la que se ponen de manifiesto distintas situaciones anteriores de la menor, si bien hemos de tomar en cuenta que la misma fue retornada a su padre por el propio organismo administrativo, y no es sino ante la propia petición que el padre realiza ante los Servicios Sociales del Excmo. Ayuntamiento de Conil de la Frontera cuando se vuelve a producir la nueva intervención, recabándose en la misma la elaboración de distintos informes constatándose en el de fecha 7 de Noviembre de 2.012 que consta a los folios 182 y siguientes de las actuaciones, del que se infiere perfectamente que, con independencia de los vínculos afectivos entre la menor y su padre, la situación que vive la misma ante los continuos traslados de localidad, residencia e incluso permanencia en albergues sociales con periodos de estancia del padre en establecimientos penitenciarios no resulta lo más adecuado sobre todo cuando el modo de vida del padre somete a la menor a riesgos y peligros, lo que de hecho es admitido por el mismo a la hora de solicitar la intervención de los servicios sociales,

El Tribunal Constitucional tiene declarado en su Sentencia 124/2.002, de 20 de mayo , que 'en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, que en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia ... (tanto) los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, (que) son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen'( STC 114/1997, de 16 de junio , FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre , FJ 3 ). Es lógico, pues, que 'dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad... (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado'( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ). En este sentido no puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones' (artículo 9.2 ).

De otra parte, en tales procedimientos se configura como prevalente el interés superior del menor. Principio que con carácter general proclama la mencionada Convención, al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (artículo 3.1 ). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (Exposición de Motivos, artículos 2 , 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor,de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 172.4 , 173.3 y 4 , y 173 bis del Código Civil . Por todo ello y ante tal situación resulta evidente la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones para confirmar el desamparo y la consiguiente desestimación de la impugnación al recurso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al objeto del recurso, como cuestión previa hemos de tener en cuenta que la resolución de fecha 3 de Febrero de 2.012 por la que se acuerda la constitución del acogimiento familiar preadoptivo de lamenor y además a acuerda formular la correspondiente propuesta judicial, tambiénse pronuncia con respecto a la suspensión del régimen de vistas. A este respecto, conviene recordar, como ya hacíamos en nuestra sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.013 ,que el acogimientofamiliar preadoptivo tiene dos modalidades, la primera de las cuales se produce cuando la entidad publica eleva una propuesta de adopción del menor ante la autoridad judicial ( artículo 173 bis 3º del Código Civil ) con los requisitos previstos en el precepto, y la segunda, cuando, sin hacer la propuesta de adopción, la entidad publica considere 'que fuere necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia'( artículo 173 bis 3 párrafo segundo del citado Código Civil ). Ambos tipos de acogimientofamiliar preadoptivo exigen el consentimiento de los progenitores que no estuvieren privados de la patria potestad y si los progenitores que no estén privados de la patria potestad no consienten o se oponen al acogimiento, cómo este solo puede ser acordado por el Juez, conforme a los tramites de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 173.3º primer párrafo del Código Civil ) cabe que la Administración, entre tanto, acuerde un acogimiento familiar provisional, que solo subsiste hasta tanto se produzca la resolución judicial ( artículo 173.3º párrafo 2º del Código Civil ). Este acogimientofamiliar provisional, considera esta Sala que no puede ser objeto de oposición por los progenitores, precisamente porque la oposición diseñada en los artículos 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil va dirigida contra resoluciones administrativas ordinarias o definitivas, como evidencia el artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando señala que no será necesaria la reclamación administrativa previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, consideración que se justifica en que esta pendiente un procedimiento de jurisdicción voluntaria para decidir sobre la aprobación de la 'propuesta' de acogimientoque hace la entidad publica y que no ha contado con el consentimiento de los progenitores o estos se han opuesto a ella, y así ha ocurrido en el presente supuesto como se infiere de los folios 582 y 591 y siguientes de las actuaciones, dando lugar al Procedimiento de Constitución de Acogimiento Familiar n º 646/2.013 de los tramitados ante dicho Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, si bien ignoramos la resolución que haya recaído en el mismo. Admitir oposición a una resolución que, amen de ser provisional, tiene por objeto una cuestión que esta pendiente de resolverse en vía judicial, supondría una duplicidad de procedimientos con el mismo objeto con merma del principio de economía procesal.

Ahora bien, como lo que en realidad viene a cuestionarse en el recurso es la posibilidad de reinserción de la menor en su familia biológica, en este caso con su padre, hemos de tener en cuenta que el principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España el día 30 de Noviembre de 1.990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 298/1.993, de 18 de Octubre , e igualmente en el Decreto 282/2.002 de 12 de Noviembre sobre Acogimiento Familiar y Adopción, la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor así como en el ámbito autonómico en la Ley 1/1.998 de la Junta de Andalucía. Es verdad que estos principios, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Julio de 2.009 considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin y en consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').

En el supuesto de autos y sin prejuzgar la resolución del vigente procedimiento para la formalización judicial del acogimiento a que antes hicimos referencia, hemos de abundar los razonamientos que efectúa la 'Juez a quo' acerca de la necesidad de conocer más exactamente la situación personal del padre en aras de su irrecuperabilidad y el estudio más profundo de sus circunstancias para salvaguardar el principio de reinserción familiar que resulta de evidente interés para la menor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada en este aspecto en aras del interés de la menor.

TERCERO.- Desestimadostanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA CONSEJERIA DE SALUD BIENESTAR Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA como la impugnación al mismo formulada por la representación de Adrian , y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a laslas costas del recurso y la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA CONSEJERIA DE SALUD BIENESTAR Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y la impugnación al mismo formulada por la representación de D. Adrian , contra la sentencia de fecha 25 de Julio de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto alas costas del recurso y la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación,solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.