Sentencia CIVIL Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1152/2012 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001152/2012

NIG: 3501642120110011235

Resolución:Sentencia 000297/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000868/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Iván

Testigo Marcelino

Apelado MEGAPLUS CANARIAS S.L. Luis Eduardo Sainz De Los Terreros Isasa Tomas Ramirez Hernandez

Apelante Rafael Pablo Also Marrero Alejandro Valido Farray

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1152/12

PROCEDIMIENTO: Ordinario 868/11

JUZGADO: 4 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Rafael , representado en ésta instancia por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigido por el Letrado D. Pablo Alsó Marrero contra Megaplus Canarias S.L., representada por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y dirigida por el Letrado D. Luis Sanz de los Terreros Isasa.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de D. Rafael , frente a la entidad MEGAPLUS CANARIAS, S.L., representada por el Sr. Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 14/05/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de D. Rafael , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26/10/2.015.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Por la actora se interpuso demanda de juicio ordinario en la que suplicaba se dictara sentencia por la que:

a) Se declare que la demandada incumplió el contrato de fecha 10/3/1.997 en cuanto a la falta de edificación, y entrega de las unidades inmobiliarias objeto del mismo.

b) Consecuencia de lo anterior se declare la resolución del contrato por incumplimiento con la condena a devolver a la actora la suma de 27.886,96 € entregadas en su día a cuenta del precio final de la vivienda.

c) se condene a la demandada al pago de la penalización prevista en el contrato por el retraso en la entrega 30 €/día lo que hace, hasta la fecha, 143.580 €. Y ello hasta el día de la sentencia que declare resuelto el contrato.

d) se condene al ago. de las costas procesales.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda fundamentando su decisión en el artículo 1.182 CC , dado que, y antes de constituirse en mora la entidad demandada, a ésta le fue imposible continuar la obra de construcción de la vivienda pues fue privada de la posesión del solar en la que se asentaba y no fue hasta el año 2.005, excedido con mucho el término dispuesto para la entrega de la vivienda, cuando se restituyó dicha posesión.

En su recurso, la actora, niega sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.182 CC pues cuando se produjo la usurpación del terreno la demandada se había constituido doblemente en mora pues la fecha de entrega estaba prevista para el mes de diciembre de 1.997, y no entregó al comprador los avales por las cantidades entregadas a cuenta, aparte de que no puede hablarse de fuerza mayor pues pues antes de la firma del contrato de 10/3/1997, la demandada ya sabía que la propiedad del terreno le era discutida por terceros habiéndose interpuesto interdicto de obra nueva por el que, y a consecuencia del mismo, se le despojó de la posesión, por lo que insiste en su petición de resolución del contrato de compraventa así como en la indemnización de daños y perjuicios consecuencia de la cláusula penal pactada entre las partes.

La entidad demandada solicita en su recurso la desestimación de mismo con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo. Como hechos acreditados en presente juicio se deben señalar los siguientes:

a) El 6/5/1.996 la actora compra, sobre plano, a la demandada la vivienda nª NUM001 - NUM000 del conjunto residencial ' DIRECCION000 por importe de 14.390.000 ptas., pactándose en la estipulación Tercera que' Mega Plus Canarias se compromete a entregar la edificación objeto de este contrato y sus correspondientes llaves a partir de doce meses de la entrega de la licencia de obras estimándose la entrega de la unidad en mayo de 1.997, de no producirse la entrega por causa imputable a MEGA Plus Canarias. S.L. sufrirá una penalización de cinco mil pesetas diarias (5.000 ptas.) a favor de la demandada'.

b) El 2/7/1.996 se firma entre las partes contrato por el cual se modifica el anterior por cambio del objeto pues se cambia la vivienda NUM001 - NUM000 por la NUM001 - NUM002 , del mismo complejo residencial, sirviendo dicho contrato como anexo al celebrado anteriormente.

c) El 10/3/97 se firma nuevo contrato por el cual se cancela e invalida el anexo celebrado el 2/7/1.996 en su totalidad, pactando que la compraventa celebrada es la que se refleja en éste contrato, cuyo objeto es la vivienda A-2 y el precio de 12.640.000 ptas., pactándose en la estipulación tercera que: ' Mega Plus Canarias se compromete a entregar la edificación objeto de este contrato y sus correspondientes llaves a partir de doce meses de la entrega de la licencia de obras estimándose la entrega de la unidad en mayo de 1.997, de no producirse la entrega por causa imputable a MEGA Plus Canarias. S.L. sufrirá una penalización de cinco mil pesetas diarias (5.000 ptas.) a favor de la demandada'.

d) El demandado entregó, como parte del precio de compraventa, la suma de 4.640.000 Ptas. (documentos 4 y 6 al 19 de la demanda, folios 22 y 24 al 37 respectivamente)

e) En abril de 1998 un tercero ocupó el solar donde se estaban realizando las obras, paralizándose las mismas, habiéndose dictado sentencia el 5/4/2.005 por el Juzgado de Primera Instancia de Telde nº 7 por la que se declara el dominio de dicho solar a favor de la ahora demandada condenando al tercero de referencia a la reposición de la pacífica posesión de la finca.

Tercero. La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil , es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y (d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( STS de 4 de febrero de 2015 , 17 de abril de 2013 , 18 de diciembre de 2006 , 20 de julio de 2000 , 31 de marzo de 1995 , 28 de marzo de 1994 , entre otras muchas.

En el presente caso entendemos que la actuación de un tercero supuso una causa de fuerza mayor que impidió a la demandada cumplir su obligación, pues así lo parece dar a entender la parte actora-apelante al señalar que el artículo 1182 CC no era de aplicación en el presente caso pues al producirse la ocupación del terreno la entidad demandada se encontraba en mora, no siendo aceptable su alegación de que tal hecho, la usurpación del terreno por un tercero, era previsible dado que se había interpuesto interdicto de Obra Nueva a principios del año 1.997, pues dicho interdicto fue desestimado en septiembre del mismo año y al firmar el contrato de compraventa el actor ya tenía conocimiento de la existencia del mismo y aun así celebró el contrato litigioso, aparte de que la paralización de las obras no estuvo motivada por dicho interdicto. Ahora bien las consecuencias jurídicas de dicha situación no son las que le atribuye la sentencia de instancia, en orden a no dar por resuelto el contrato de compraventa pues el artículo 1124 del Código Civil , al regular la denominada condición resolutoria tácita, prevé que si una de las partes incumple sus obligaciones contractuales, la otra puede solicitar la resolución del contrato y además la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado por ese incumplimiento. El artículo 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a indemnización los daños y perjuicios que se ocasionen cuando se incurra en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de los contratos o se contravengan los pactos. Y los artículos siguientes regulan esas indemnizaciones, esos daños y perjuicios, distinguiendo si el daño se produjo por dolo o por culpa (artículo 1102), la posibilidad de moderar la responsabilidad en los supuestos de incumplimientos por mera negligencia ( artículo 1103), cuál es la diligencia exigible ( artículo 1104), qué la indemnización por daños debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante ( artículo 1106), etcétera. En ese contexto se enmarca el artículo 1105 del Código Civil , que se invocó tanto en la primera como en la segunda instancia por la demandada y que preceptúa que fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los que así lo declare la obligación (que se responde incluso en casos de fuerza mayor), «nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos fueran inevitables», es decir, la exoneración de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor. Pero de lo que exonera es de la responsabilidad, de indemnizar daños y perjuicios si se causaron por el incumplimiento, pero no del deber de cumplir el contrato ( STS de 22 de diciembre de 2014 ).

A modo de ejemplo, si la vivienda se perdiese por un terremoto, el artículo 1105 exonera al promotor de indemnizar los daños y perjuicios que bien pactados en cláusulas penales, bien acreditados, se hubiesen podido ocasionar al comprador por la imposibilidad de entregar la vivienda (salvo pacto en contra). Igualmente, queda exento de la obligación de entregar la vivienda porque se perdió sin culpa del promotor pero porque así lo establece el artículo 1182 del Código Civil , no el 1105. Es decir, no puede confundirse la obligación contractual incumplida con la indemnización de los daños que ese incumplimiento genera, en las dos facetas o fases que confiere el artículo 1124 del Código Civil . El artículo 1105 se refiere a la indemnización de los daños, pero no a la obligación contractual. El artículo 1182, que está en el capítulo de la extinción de las obligaciones por la pérdida de la cosa debida por fuerza mayor se extingue la obligación de entregarla, extinción, no cumplimiento, por lo que deberá retornar, el demandado, las cantidades percibidas a cuenta. Siguiendo el ejemplo, la pérdida de la vivienda por el terremoto exonerará del deber de entregarla y de indemnizar daños, pero no autoriza en modo alguno a que el promotor retenga las cantidades que le hubiesen entregado a cuenta. Son cosas distintas. Hacerlo así supondría trasladar al comprador el riesgo y ventura de la construcción, los problemas que pudieran surgir durante el proceso constructivo, y por lo tanto asumiendo el riesgo propio del empresario. Supondría un enriquecimiento injusto, por cuanto el comprador no solo no recibe el objeto adquirido, sino que pierde la cantidad entrega a cuenta.

Por otro lado el supuesto de fuerza mayor, que como causa de exoneración de la responsabilidad por el daño ocasionado al incumplir o cumplir defectuosamente la obligación, también permite que se cumpla tardíamente, pero no de forma indefinida y es claro que en el presente caso dicha situación de fuerza mayor ha desaparecido, o está en manos del demandado su consecución, pues la sentencia dictada en 2.005 le reconoce la propiedad del solar así como el derecho a recuperar la posesión y, si bien la fuerza mayor es una causa que le exonera al demandado de indemnizar daños y perjuicios conforme al artículo 1105 del Código Civil , no lo libera, por el contrario, de cumplir las obligaciones del contrato: o bien entrega la vivienda, o bien devuelve las cantidades percibidas. En este sentido, un retraso prolongado puede equipararse a un incumplimiento definitivo, permitiendo a la otra parte ejercitar la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , incluso en los supuestos en que el incumplimiento no fuera imputable al vendedor, pues no puede obligarse a la compradora (que ha cumplido o está dispuesta a cumplir) permanecer vinculada al contrato «sine die», cuando ni siquiera la demandada está dispuesta, o puede ya cumplir la obligación, y aunque pueda eximirse a ésta de la responsabilidad por su incumplimiento si está la actora, como es el caso, para pedir la restitución de la parte de precio satisfecha y renunciar definitivamente a la entrega del inmueble, pues como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 , con cita de la dictada el 19/12/2.014 ' El artículo 1105 del Código Civil dispone que «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables» ; mientras que la sentencia impugnada no ha condenado a la promotora a satisfacer una indemnización por el incumplimiento como 'responsable' del mismo, que es lo que quedaría excluido por la apreciación de caso fortuito o fuerza mayor, sino que se ha limitado a entender que los compradores no están obligados a seguir permanentemente vinculados por el contrato cuando la parte vendedora se retrasa en la entrega de modo grave.

Por ello, sea cual sea su razón, el incumplimiento definitivo -al que se equipara un retraso tal prolongado en la entrega, como el que se ha producido- puede dar lugar a la resolución contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil cuando se trata de obligaciones bilaterales, incluso en los supuestos en que el incumplimiento no fuera imputable al deudor, pues no puede obligarse al otro contratante -que ha cumplido o está dispuesto a cumplir- a permanecer vinculado al contrato indefinidamente hasta que aquél esté en condiciones de satisfacer su prestación. De ahí que, aun cuando pudiera exonerarse al deudor de responsabilidad derivada del incumplimiento -por caso fortuito o fuerza mayor- en todo caso habría quedado alterado sustancialmente el cumplimiento del contrato de compraventa, con efecto tan negativo para el comprador como es un retraso tan notable para la entrega, lo que sin duda ha de facultarle para pedir la restitución de la parte de precio satisfecha y renunciar definitivamente a la entrega del inmueble.'

Cuarto. Consecuencia de lo anterior el recurso se estima, en parte, declarándose resuelto el contrato de compraventa de fecha 10/3/97 y condenando a la demandada a que pague a la actora el precio satisfecho ascendente a la suma de 27.886,96 € con los intereses desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer declaración en costas e ninguna de las instancias.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael contra la sentencia de 14/05/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se revoca declarándose resuelto el contrato de compraventa de fecha 10/3/97que ligaba a las partes y condenando a la demandada a que pague a la actora el precio satisfecho, ascendente a la suma de 27.886,96 € con los intereses desde la fecha de interposición de la demanda sin hacer declaración en costas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso de apelación lleva a la devolución total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico