Sentencia Civil Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 812/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 812/2015

ORDINARIO NUM. 111/2014

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 297/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona a 22 de junio de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda, en el Rollo nº 812/2015, derivado del Ordinario 111/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Vendrell, al que se opuso Emma , representada por la Procuradora Sra. García Solsona y defendida por la Letrada Sra. Poyatos.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Joan Pascual Navarro, en nombre y representación de Don Elias , Doña Emma en su propio nombre y el de Doña Marí Trini , así como Don Elias en representación de su padre fallecido Don Moises , contra CATALUNYA BANC S.A, debo declarar y declaro la anulación de todas las compras de deuda subordinada suscritas por la actora y la demandada. Debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora el dinero invertido, procediendo la actora a devolver el dinero cobrado por el canje de acciones y los rendimientos del producto obtenidos, más los interés de acuerdo con lo previsto en el fundamento sexto y los contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Emma se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia que declaro la nulidad de la adquisición de títulos de deuda subordinada de la demandada por parte de los actores, y lo hace invocando que no procede declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error del consentimiento cuando la actora ha vendido con posterioridad el bien objeto de dicho negocio, imposibilitando la restitución de los títulos, ya que los ha transmitido al Fondo de Garantías de Depósitos.

SEGUNDO.-La referida cuestión ha sido afrontada en reiteradas resoluciones de este Tribunal relativas a participaciones preferentes y a deudas subordinadas de la demandada, y en todas ellas se rechazo el recurso argumentando:

En nuestra sentencia de 16/3/2016 y en otras anteriores, dijimos, respecto de las cuestiones ya planteada por el mismo recurrente en aquel recurso, lo siguiente:

Por lo que se refiere a la confirmación del contrato anulable y a la imposibilidad de realizarse la devolución de las prestaciones recíprocas como efecto de la anulabilidad, dijimos en nuestra sentencia de 17/12/2015, rollo 54/2015 , que una vez se produjo la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, no estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio ( art. 1.309 y ss. C. civil ) sino de propagación de la nulidad de la causa de los negocios conexos, ya que las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A., entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

Añadimos que el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por el actor el 5 julio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

Respecto de la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados, también dijimos que este planteamiento es erróneo, porque, como ya explicamos, lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones.

A lo anterior debemos agregar en la actualidad la doctrina del TS expresada en la sentencia 689/2015, de 16/12/2015 , que, si bien referida a swap, es aplicable también al supuesto de autos. Dice la sentencia:

'11.Desestimación del motivo segundo. Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia: «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los tres contratos, concertados de forma sucesiva, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Lo fue cuando, después de conocer la entidad de las liquidaciones negativas, que por su importe eran muy desproporcionadas respecto de lo que habían sido las liquidaciones positivas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le informaron.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.'

Respecto de la invocación de diversas sentencias de audiencias, cabe recordar que las misma no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 del CC ), y que a ellas se podrían oponer otras varias y no menos numerosas en sentido diverso, por lo que su invocación carece de efectividad

Por lo referido rechazamos el motivo de apelación.

TERCERO.-Se ataca por el recurso la imposición del pago de los interese legales, respecto de la suma a devolver, desde la fecha de contratación de las obligaciones de deuda subordinada.

El art. 1303 del CC impone la devolución del precio con sus intereses como efecto de la nulidad de las obligaciones, en reciprocidad a la devolución de las cosas con sus frutos, estableciendo un efecto legal para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación sino que es aplicable de oficio.

Como señala la sentencia 843/2011 del TS:

'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas-.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

El motivo se rechaza.

CUARTO.-Solicita la parte recurrente la no imposición de costas por existencias de dudas de hecho y derecho.

En nuestra sentencia de 22/12/2015, Rollo 113/2015 , y en la de 27 de enero de 2016 lo reiteramos: La recurrente plantea que aunque se haya producido la estimación integra de la demanda existen dudas de derecho importantes en relación con el plazo de caducidad y la cuantificación de la pérdida patrimonial.

El motivo no debe ser acogido por lo siguiente: (i) En relación con el plazo de caducidad, aunque la STS Pleno de 12 junio 2015 solventa la cuestión en gran medida, debemos recordar que hace referencia a la STS 27 marzo 2009 y 11 junio 2003 relativos a la consumación de los contratos y a la teoría de la'actio nata'de rancio abolengo y ya recogida en la jurisprudencia recaída sobre el art. 1969 C. civil ( STS 1 junio 1973 , 8 julio 1983 y 30 mayo 1992 , entre otras); y (ii) Ello sin contar que la comercialización de este tipo de productos de forma masiva por las entidades financieras se hizo a riesgo de sus clientes que no tienen por qué soportar gasto alguno por la recuperación de su inversión (principio de indemnidad).

La reciente sentencia del TS de 25/2/2016 impone las costas de apelación a la entidad demandada, confirmando la imposición de las costas de primera instancia en base al principio de vencimiento.

Por lo referido el motivo se rechaza.

SEPTIMO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Vendrell cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.