Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 63/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 63/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03031-42-2-2010-0004399
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000063/2017-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001218/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BENIDORM
Apelante/s: LICO LEASING EFC S.A.
Procurador/es: LUIS FCO. V. ROGLA BENEDITO
Letrado/s: ARTURO MUÑOZ CUBILLO
Apelado/s: GRUPO MAYVE INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L. y ALMUSAFERA DE
PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, S.L.
Procurador/es : M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR y CRISTINA TORREGROSA GISBERT
Letrado/s: HELENA VALDES QUIDIELLO y RICARD SALVADOR SALA CAMARENA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000297/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante LICO LEASING EFC S.A., representada
por el Procurador Sr. ROGLA BENEDITO, LUIS FCO. V. y asistida por el Ldo. Sr. MUÑOZ CUBILLO, ARTURO,
frente a la parte apelada GRUPO MAYVE INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L. y ALMUSAFERA DE
PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, S.L., representada por las Procuradoras Sras. ARENAS DE BEDMAR,
M. ROSARIO y TORREGROSA GISBERT, CRISTINA y asistidas por los Ldos. Srs. VALDES QUIDIELLO,
HELENA y SALA CAMARENA, RICARD SALVADOR, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BENIDORM, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001218/2010 se dictó en fecha 29/12/2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Primero.- Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por LICO LEASING EFC S.A, que comparece representada por el Procurador Sr. Roglá Benedito, contra GRUPO MAYVE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L Y ALMUSAFERA DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES S.L, debo absolver y absuelvo a éstas de todos sus pedimentos.

Segundo.- Se imponen las costas a la actora.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima en su totalidad la demanda interpuesto por Lico Leasing EFC, SA, frente a Grupo Nayve Inversiones Inmobiliaria SL y Almusafera de Participaciones Industriales SL. Dicha resolución entiende que no ha existido simulación en la venta de varios inmuebles que efectúa la primera a favor de la segunda, en fraude de acreedores, al tratarse de empresas cuya relación no permite concluir que se efectuara con tal fin, al entender que se dan los requisitos de la compraventa, incluso el pago del precio pactado. Por la apelante se entiende que ha existido una incorrecta valoración de la prueba practicada y que además la sentencia no resuelve la totalidad de las peticiones que contenía la demanda frente a los demandados.

Ante esta pretensión se oponen los demandados alegando que la sentencia es ajustada a derecho y a la prueba practicada en la instancia, negando en consecuencia la relación entre las mercantiles que denuncia la demandante.

Analizando la prueba practicada y del visionado de la vista, esta Sala discrepa totalmente de la valoración que de los hecho, efectúa la sentencia cuestionada. Lico Leasing EFC, SA, ejercita en la demanda rectora dos acciones distintas, pero ligadas entre si, por un lado una acción de reclamación de cantidad frente a la avalista de Vacanza rente SL, ( declarada en concurso de acreedores actualmente ) por la suscripción de cinco pólizas de leasing que resultaron impagadas. Por otro lado, ejercita también otra acción de nulidad o en su caso de resolución, contra Grupo Mayve Inversiones Inmobiliarias S.L, y contra Almusafera de Participaciones Industriales S.L, al entender que la compraventa de inmuebles otorgada en 3 de marzo de 2009 entre ellas, es nula, por simulación en fraude de acreedores, y con la clara intención de situarse en situación de insolvencia frente a la inminente declaración de concurso de la deudora principal, habiéndose producido un pago ficticio del precio.



SEGUNDO.- En primer lugar procede analizar la validez y eficacia de las compraventas llevadas a cabo entre los demandados y aquí cuestionadas, por simulaciocn en fraude de acredores. La evolución jurisprudencial producida y reflejada entre otras en las STS de 3 de noviembre de 2015 , STS de 25 de junio de 2010 , 19 de julio de 2005 entre otras, supone una evolución tendente a objetivizar el elemento subjetivo pero ni lo eliminan, ni excluye la prueba en contrario, ni supone una presunción legal de defraudar contra la que no quepa prueba, ni elimina la necesidad de concurrencia de los demás elementos de la acción rescisoria.

La inversión tiene como finalidad trasladar el elemento subjetivo de la intencionalidad de defraudar al ámbito del mero conocimiento. Es decir basta con que conociesen que había una deuda anterior y que la referida deuda se podía ver perjudicada por el contrato que se celebraba. No es en puridad una presunción de fraude sino un traslado del elemento del dolo de defraudar al más objetivo elemento de conocimiento de la deuda previa y conocimiento del perjuicio que se causa a la misma por el contrato que se celebra. Se requiere así un conocimiento que elimina la buena fe del adquirente y por lo tanto la protección que le otorga el art.

1.295 CC cuando manifiesta que no procederá la rescisión cuando la cosa este en poder de tercero que no hubiera procedido de mala fe. La STS 510/12 resume la doctrina al respecto y se da aquí por reproducida, disponiendo que: 'En el panorama doctrinal actual la moderna configuración de la acción rescisoria por fraude de acreedores, como remedio paradigmático de la denominada conservación de la garantía patrimonial del deudor, se articula y diseña en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga la responsabilidad patrimonial de nuestro artículo 1911 del CC . Esta nueva configuración metodológica y sistemática de la figura implica un notable cambio de las perspectivas y referentes conceptuales en orden a normalizar el extremado carácter excepcional y restrictivo que caracterizaba la aplicación de la acción en el marco de la concepción tradicional examinada.

En efecto, la protección del derecho de crédito, como objeto y función de la acción rescisoria, destaca que el postulado central de este proceder metodológico no es otro que el fortalecimiento del valor institucional del derecho de crédito tanto en el plano técnico de su configuración, como derecho subjetivo, como en el de su incidencia social en la estructura y dinámica de nuestro sistema económico. De esta forma, sin perjuicio de la referencia del derecho de crédito en el curso de la relación obligatoria, como derecho a recibir la prestación pactada, esta nueva perspectiva de su tutela se proyecta directamente sobre el interés patrimonial del acreedor inherente a la propia constitución de la relación crediticia, especificando su función jurídica en orden a la defensa de la efectividad o valor de realización del derecho de crédito como exponente básico de su caracterización patrimonial. Se trata, por así decirlo, parafraseando en clave la literalidad del artículo 1111 , de tutelar y favorecer el 'cobro de lo debido' desde la efectividad del derecho de crédito, tomada en su propia consideración normativa, y no desde la conexión con otros conceptos próximos, pero claramente diferenciales (dolo, simulación, equidad, etc.) En este nuevo marco de configuración de la acción, sin perjuicio de las aportaciones de la doctrina científica, la jurisprudencia de esta Sala ha jugado un papel determinante. En este sentido, puede afirmarse que con la Sentencia de 6 de abril de 1992 (RJ 1992, 2942), se da un paso definitivo hacia esta nueva orientación al declarar, entre otros extremos: 'que el artículo 1111 del Código Civil contiene una firme respuesta a las necesarias garantías que deben ser inherentes a las obligaciones, expresando un principio de justicia para la efectividad de su funcionalidad no sólo económica sino también decididamente social , que ha llevado, no obstante no darse la exigencia de animus nocendi o de perjudicar a los acreedores, a proyectar el requisito subjetivo del consolium fraudis, bien entendido como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzar cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación'. Por su parte, la Sentencia de 17 de julio de 2006 , citada por la Sentencia de Apelación, viene a confirmar, este giro doctrinal en el objeto y función de la acción al declarar que 'El acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe; en definitiva '.

Aunque, como se ha señalado, la deficiente regulación del Código Civil respecto del derecho de crédito en su vertiente de tutela patrimonial represente un cierto obstáculo y aunque, como veremos, la tipicidad de la insolvencia del deudor, como causa que determina la lesión patrimonial del derecho de crédito, reporte una clara dificultad en orden también a la respectiva sistematización de los supuestos a relacionar, pues unas veces se presentan como meras facultades y otras como propias acciones, con sus respectivos regímenes jurídicos, caso del vencimiento anticipado de la obligación y de la acción subrogatoria, respectivamente; no obstante, al situar el objeto y función de la tutela dispensada en el marco común de la protección patrimonial del derecho de crédito se les otorga una unidad de sentido y de aplicación material que favorece tanto su configuración jurídica como su sistematización. En efecto, tomando como puntos de referencia válidamente aceptados tanto el carácter orgánico y unitario de la relación obligatoria, como el derecho de crédito como centro de actuación e imputación de facultades jurídicas, se puede afirmar que los supuestos a relacionar, entre ellos, la acción rescisoria por fraude de acreedores, se presentan como un conjunto de facultades y acciones que formando parte del contenido natural del derecho de crédito tienen como función facilitar y tutelar su efectividad o valor de realización ante determinadas situaciones en donde la garantía patrimonial del deudor resulta injustificadamente vulnerada.

Por otra parte, la complejidad del ámbito de aplicación de la acción ejercitada, referido necesariamente a un acto o negocio de disposición válidamente realizado ( artículo 1290 del Código Civil ), determina que el poder conferido al acreedor no pueda articularse mediante el ejercicio de una mera facultad jurídica, sino que venga configurado como un específico poder de impugnación consistente en el ejercicio de una acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos.

En el presente caso, la Sala no puede compartir la tesis de la sentencia que entiende que no existía una actitud defraudatoria en la venta llevada a cabo el 3 de marzo de 2009 , por la que Grupo Mayve Inversiones Inmobiliarias SL, vende a Almusafera de Participaciones Industriales SL, seis inmuebles de su propiedad, a sabiendas de la insolvencia de la deudora principal ,Vacanza rent SL, de la que era avalista. De la prueba practicada se deduce que Grupo Mayve era conocedora, no solo de su afianzamiento, sino de la situación de insolvencia de la deudora principal. Igualmente se deduce que D. Fernando , es el administrador de las tres sociedades implicadas, secretario del consejo y consejero delegado de ellas. Por tanto, la vendedora era conocedora de la insolvencia de la Vacanza rent SL, por impago de sus obligaciones a la demandante, pues Grupo Mayve disponía de forma directa o indirecta del 99% de sus participaciones sociales, y además así fue declarado en el concurso de acreedores que se tramitó ante la insolvencia de aquella.

La compradora, Almusafera de Participaciones Industriales SL, se constituye el día 19 de diciembre de 2008, con un capital social inicial de 5.000 euros, por lo que carece de capacidad económica para la adquisición inmediata, a los pocos meses del patrimonio inmobiliario que adquirió, o por lo menos, nada se ha probado al respecto.

Por último, en cuanto al precio pactado, dos son los factores a tener en cuenta. Por un lado, el importe acordado difiere con mucha diferencia a la baja, del de mercado, según se puso de manifiesto por los demandantes y en segundo lugar el pago fue aplazado seis meses después de la compraventa de 3 de marzo de 2009 y no resulta acreditado que se llevara a buen término. Requerido que fueron para que probaran que se había hecho efectivo en importe fijado, aportan un convenio fechado el 31 de diciembre de 2010, por el que Grupo Mayve, cede el crédito que tenían frente a la compradora, a Gepa Internacional SA. Se cede en documento privado, que no fue presentado en la oficina liquidatoria de la Generalitat y en consecuencia no se puede determinar cuál fue la fecha exacta de su redacción. También se aporta otro convenio fechado el 4 de octubre de 2011, el cual si fue liquidado convenientemente, el 23 de diciembre de 2011, del que se deduce que Gepa Internacional SA, asume el pago de la deuda que Grupo Mayve tenía frente a Cataluña Banc SA, lo que unido a la prueba de interrogatorio practicada, cabe concluir que Gepa era ya avalista a su vez del citado Grupo Mayve frente a la entidad bancaria, por lo que se pone de manifiesto que el pago del precio convenido era ficticio y carente de realidad.

Por ello, de la valoración conjunta de la prueba practicada se puede deducir que tanto la compradora como la vendedora tenían conocimiento o podía conocer con una diligencia media a esa fecha, la existencia de la situación de insolvencia que se produciría en la vendedora al desprenderse de su patrimonio, dado que debía responder de la insolvencia de la deudora principal. Por lo expuesto, procede estimar en su totalidad la pretensión de la actora y en consecuencia procede declarar la nulidad absoluta e ineficaces por simulación con todos los pronunciamientos inherentes a esta declaración de las compraventas efectuadas y aquí denunciadas.



TERCERO.- En segundo lugar se ejercita por el demandante una acción de reclamación de cantidad frente al avalista, Grupo Mayve Inversiones inmobiliarias SL, por la cantidad de 163.043,96 euros que fueron dejados de abonar por Vacanza Rent SL, y sobre el que la sentencia cuestionada no efectúa pronunciamiento alguno. Pues bien, de la prueba practicada en la instancia procede la estimación de tal pretensión, pues las alegaciones de la parte apelada en nada desvirtúan las manifestaciones de la actora, Lico Leasing EFC, SL.

En primer lugar, en la oposición a la demanda se cuestionaron las cláusulas de las pólizas que en su momento fueron contratadas y que constituyen la base de la reclamación. Dicha petension debe ser desestimada. Según tiene reiteradamente declarado esta Sala, y como resulta del conjunto de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de sus remisiones a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 en relación con la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el concepto de 'cláusula abusiva' se identifica con las disposiciones contractuales que tienen este carácter conforme a la normativa de protección de los consumidores, tal como vienen desarrolladas en los arts. 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En función de ello, se ha de recordar que para que dicha normativa sea de aplicación es preciso que el contrato se celebre entre un empresario y un consumidor o usuario, entendiendo por estos, conforme al art. 3 del texto refundido a 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. En el caso presente el carácter mercantil de las operaciones afianzadas determina la inviabilidad radical de todo el planteamiento de la oposición, pues su intervención viene realizada en una condición subjetiva ligada a la actividad mercantil de la sociedad. Así lo tiene declarado esta Sala, con relación a la oposición de las ejecuciones de títulos no judiciales, entre otros en autos de 26 de noviembre de 2013 y 28 de febrero de 2014 y este mismo fue el criterio mantenido por la Junta General de Magistrados de esta Audiencia Provincial (junio de 2014), que razona que 'no pueden atribuirse la condición de consumidores las personas físicas que intervienen en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en su condición de avalistas, fiadores o terceros hipotecantes de una mercantil prestataria porque no pueden desconocer que el préstamo, negocio jurídico principal, se concertó en el ámbito del ejercicio de la actividad empresarial de la mercantil' y 'no sería lógico que para facilitar la financiación de una actividad empresarial se ofrecieran como garantes personas físicas (normalmente, vinculadas con la mercantil) y, después, cuando se incumple el préstamo, los garantes se opusieran a la reclamación de la entidad financiera alegando su condición de consumidores, ajenos a la actividad empresarial'. A juicio de la Sala todas estas consideraciones son plenamente aplicables en este supuesto, por lo que procede desestimar las alegaciones de los demandados y entender justificada, por falta de prueba en contrario, las cantidades reclamadas en la demanda rectora, la cual debe ser estimada en su totalidad.



CUARTO.- Por todo lo expuesto y al estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto, conlleva la imposición de costas de la instancia, no así las de la alzada segun previenen los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Lico Leasing EFC, SA, representados por el Procurador Sr. Rogla Benedito, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, con fecha 29 de diciembre de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar estimado la demanda interpuesta contra Grupo Mayve Inversiones Inmobiliarias SL y Almusafera de Participaciones industriales SL, debemos acordar y acordamos: 1º.- Declarar nulas y absolutamente ineficaces por simulación las compraventas otorgadas por GRUPO MAYVE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L. en Escritura Pública de 3 de Marzo de 2009 en virtud de la cual vende a ALMUSAFERA DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES S.L. seis inmuebles de su titularidad, en concreto: - Una vivienda en Benidorm C/ DIRECCION000 NUM000 Bloque DIRECCION001 planta NUM001 de DIRECCION002 Fincas Registrales número NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Benidorm libre de cargas.

-Una vivienda Estudio tipo DIRECCION003 planta NUM003 bloque DIRECCION004 DIRECCION005 de Benidorm, Finca Registral número NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm libre de cargas.

- 4 plazas de garaje en EDIFICIO000 de Benidorm siendo las Fincas Registrales números NUM005 ; NUM006 ; NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm. con todas las consecuencias legales que dicha nulidad conlleva.

2º.- Se declara la nulidad y se ordena la cancelación de las inscripciones a que dieron lugar las indicadas Escrituras antes citadas, así como de las posibles sucesivas transmisiones que de ella traigan causa.

3º.- Condenando a la demandada GRUPO MAYVE INVERSIONES INMOBILIARIAS S.L., al pago a la actora de la suma adeudada de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (163.043,96 euros), más los intereses moratorios y pago de costas de la instancia y sin hacer declaración expresa de las de la alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.