Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 166/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00297/2017
Rollo nº 166/17
Autos nº 335/13
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 297/2017
En Palma de Mallorca, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte actora- apelada
Dª Raquel , representada por la Procuradora Dª María Eulalia Julia Coca y defendida por la Letrada Dª Elisa
Rosselló Mayans, siendo parte demandada- apelante D. Geronimo , representado por el Procurador D. Albert
Company Puigdellivol y defendido por el Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, actuando como parte el
Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 5 de diciembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 335/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: Que estimando e la demanda presentada por D. Jaume Comas Castro en nombre y representación de Dª Raquel , frente a D. Geronimo debo acordar y acuerdo dejar sin efecto las medidas acordadas en la sentencia de 12.9.09 (autos 368/08) respecto de la hija menor de las partes Benita , acordando en su lugar las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre siendo la patria potestad compartida entre el padre y la madre.

- El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos la suma de 200 euros al mes los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre mas la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión se actualizará anualmente conforme al IPC.

- Como régimen de vistas a favor del padre se establece un fin de semana al mes en que el padre se desplazará a Gandia, donde residirá la menor, para estar en su compañía, debiendo mediar un preaviso a la madre de al menos 72 horas. La mitad de las vacaciones escolares eligiendo los años impares el padre, salvo las vacaciones de navidad de 2016/2017 que la menor las pasará por entero con la madre. El padre correrá con los gastos de desplazamientos que ocasione el cumplimiento del régimen de visitas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Geronimo y se fundó en las alegaciones que se resumirán: ÚNICA.- Esta parte, cita como infringidos, por indebida aplicación, los artículos 93 y 146 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable al mismo.

De conformidad con EXPRESAS INSTRUCCIONES DE MI MANDANTE, beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita, SE SUSTANCIA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, por cuanto, el defendible recurre al NO ESTAR CONFORME CON EL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA A SU HIJA MENOR establecida en la sentencia, ALEGANDO para ello, textualmente: que la madre nunca ha pagado pensión de alimentos por su hija cuando ha estado con el padre y que por eso no está de acuerdo con pagar él pensión de alimentos .

Que de igual modo, no está de acuerdo con que él tenga que pagar la totalidad de los gastos de desplazamientos que supongan el cumplimiento del régimen de visitas paterno-filial. Que quiere que dichos gastos sean pagados por ambos padres al 50%.

Alega mi representado que todo éste procedimiento y la Sentencia de referencia han ocurrido porque la hija menor ha sido coaccionada la por la madre y la hermana mayor .

También alega que si bien es cierto que la sentencia de referencia es fruto de un acuerdo entre las partes en el acto de juicio y que él prestó consentimiento al acuerdo: que él no estaba muy bien esa mañana del juicio y que no se enteró de todo .

Por ello, y ante la expresa petición del defendible de interponer el presente recurso en los términos planteados y a la vista de las alegaciones ya manifestadas en el cuerpo del presente escrito, se sustancia el presente.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se resuelva la desestimación de la demanda en cuanto a la obligación de pago de pensión de alimentos por parte del padre recurrente a su hija menor de edad y se determine que los gastos de desplazamiento que genere el cumplimiento del régimen de visitas paterno-filiales sean sufragados al 50% por ambos progenitores litigantes.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Raquel , accionaba contra D. Geronimo solicitando la modificación de las medidas relativas a la responsabilidad parental en relación a las hijas comunes Graciela y Benita , de 14 y 13 años de edad en la fecha de la demandada (abril de 2013), las cuales habían sido adoptadas primero en sentencia de divorcio de 11.1.05 y, en segunda lugar, en sentencia de modificación de medidas de 12.2.09 . Solicitando actualmente la actora la guarda y custodia de la hila menor, Benita , que había sido asignada en su día al padre; pidiendo, asimismo, el establecimiento del régimen de visitas correspondientes a favor de éste, una pensión de alimentos de 250.- euros para dicha menor y el pago de los gastos extraordinarios por mitades.

Admitida a trámite la demanda y verificados los trámites de rigor, se dictó providencia en la que se señaló día para el juicio, en el que, tal y como expone la sentencia de instancia: Con carácter previo a la celebración de la vista se practicó la exploración de la menor Benita . A continuación las partes manifestaron que habían llegado a un acuerdo, el cual expusieron en el acto con el visto bueno del Ministerio declarándose los autos vistos para sentencia. . Por lo que la sentencia expuso, en su fundamento jurídico segundo, lo siguiente:

SEGUNDO: En el caso de autos las partes han sometido a este tribunal en el acto de la vista el acuerdo que han alcanzado en relación a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 12.2.09 .

Habiendo merecido dicho acuerdo el informe favorable del Ministerio Fiscal y dado que concordamos con el mismo en que el acuerdo alcanzado salvaguarda los intereses de la hija menor de las partes a la que afecta procede su aprobación en los términos que se recogerán en el fallo de la presente resolución.

Por lo tanto, la resolución de instancia acordó en su fallo la estimación de la demanda presentada por Dª Raquel contra D. Geronimo , acordando dejar sin efecto las medidas dispuestas en la sentencia de 12.9.09 (autos 368/08), respecto de la hija menor de las partes Benita , disponiendo en su lugar las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre siendo la patria potestad compartida entre el padre y la madre.

- El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos la suma de 200 euros al mes los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre mas la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión se actualizará anualmente conforme al IPC.

- Como régimen de vistas a favor del padre se establece un fin de semana al mes en que el padre se desplazará a Gandia, donde residirá la menor, para estar en su compañía, debiendo mediar un preaviso a la madre de al menos 72 horas. La mitad de las vacaciones escolares eligiendo los años impares el padre, salvo las vacaciones de navidad de 2016/2017 que la menor las pasará por entero con la madre. El padre correrá con los gastos de desplazamientos que ocasione el cumplimiento del régimen de visitas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una revocación de la sentencia de instancia sin que, sin embargo, justifique siquiera argumentalmente las razones por las cuales los hechos y fundamentos jurídico de la misma no hubieran de ser los aplicables, limitándose a reproducir la voluntad de su cliente, D. Geronimo , atribuyendo a éste los motivos de apelación en la frases siguientes, a saber: ...el defendible recurre al NO ESTAR CONFORME CON EL PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA A SU HIJA MENOR establecida en la sentencia, ALEGANDO para ello, textualmente: que la madre nunca ha pagado pensión de alimentos por su hija cuando ha estado con el padre y que por eso no está de acuerdo con pagar él pensión de alimentos .

Que de igual modo, no está de acuerdo con que él tenga que pagar la totalidad de los gastos de desplazamientos que supongan el cumplimiento del régimen de visitas paterno-filial. Que quiere que dichos gastos sean pagados por ambos padres al 50%.

Alega mi representado que todo éste procedimiento y la Sentencia de referencia han ocurrido porque la hija menor ha sido coaccionada la por la madre y la hermana mayor .

También alega que si bien es cierto que la sentencia de referencia es fruto de un acuerdo entre las partes en el acto de juicio y que él prestó consentimiento al acuerdo: que él no estaba muy bien esa mañana del juicio y que no se enteró de todo .

Por lo tanto, se aprecia que el único argumento que podría considerarse que cuestiona el razonamiento de la sentencia es que su cliente: no estaba muy bien esa mañana del juicio y que no se enteró de todo. .

Es decir, pretende dejar sin efecto la viabilidad del acuerdo adoptado en presencia judicial, cuya veracidad no cuestiona, limitándose a comentar una pretendida indisposición de su cliente en esa mañana; sin que, no ya no se pruebe por qué razón no estaba bien, sino ni siquiera se pretenda justificar argumentalmente la razón por la que no estaba bien.

En consecuencia, en el recurso la defensa del apelante va en contra de sus propios actos y, además, no ataca con un rigor mínimo lo motivos en que la sentencia se basa para dictar el fallo antes trascrito, por lo que no cabe estimar el recurso. Siendo oportuno recordar que, en el recurso de apelación , el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente - mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

En consecuencia, al desestimarse el recurso de apelación, procede confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la falta de petición de contrario de una condena en costas al recurrente, no ha lugar a la realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las mismas ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Geronimo , representado por el Procurador D. Albert Company Puigdellivol, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 5 de diciembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 335/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.