Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 587/2015 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0230854

Recurso de Apelación 587/2015

Proc. Origen : Incidente Concursal 61/14 ( de Sección 6ª CON 762/12)

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Recurrente : D. Teofilo

Procurador : Dña. Mercedes Revillo Sánchez

Abogado : D. Fernando Iglesias Tirado

Recurrida: MARVELAS SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.

Procurador : Dña. Mª del Carmen Moreno Ramos

Abogado : D. Julián Mateos Cuesta

Recurrida: Administración Concursal 'FOMENTO DE RENTA ANTIGUA S.L.U'

Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A nº 297/2017

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a 13 de junio de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 587/15 interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2015 dictada en el proceso de Incidente Concursal número 61/14 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n número 6 de Madrid.

Han sido partes personadas en el recurso, como apelante D. Teofilo siendo apelada la mercantil MARVELAS SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad FOMENTO DE RENTA ANTIGUA S.L., tras la expiración de los plazos de personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 25 de octubre de 2013 en el que proponía se calificase como culpable el concurso de FOMENTO DE RENTA ANTIGUA S.A. y como persona afectada por la calificación de culpable a D. Teofilo .

Por su parte el Ministerio Fiscal , mediante su dictamen, presentado el 19 de noviembre de 2013 interesó que se declarase Cculpable el concurso de la entidad 'FOMENTO DE RENTA ANTIGUA, S.L.', siendo persona afectada por la calificación D. Teofilo , en su condición de administrador único, para el que solicitaba inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos; la pérdida de sus derechos como acreedora y la condena a devolver a los acreedores el importe que de sus creditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.- Tras seguirse las actuaciones por los trámites correspondientes, , por parte de la representación de D. Teofilo , se presentó escrito de oposición a la calificación interesada para el concurso.

El Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor :

'Que estimando la demanda de calificación , actuando como demandantes de calificacion culpable la ADMINISTRACIOIN CONCURSAL, quien actúa a travésa de su administrador D. Bernardino , así como el MINISTERIO FISCAL; y como demandados y personas afectadas por la calificación la concursada FOMENTO DE RENTA ANTIGUA, S.L. declarada en concurso en proceso Nº 762/12 de éste Juzgado, no comparecida en el presente incidente; y contra D. Teofilo , representado por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez y asistido del Letrado D. Fernando iglesias Tirado ; y calificando como CULPABLE el concurso de FOMENTO DE RENTA ANTIGUA, S.L. , debo acordar en consecuencia:

a) determinar comopersona afectadapor la calificación del concurso a D. Teofilo .

b)Inhabilitara D. Teofilo por el plazo de tres años (3) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comerio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución , líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciónes a la capacidad civil.

c)condenara D. Teofilo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;

d)condenara D. Teofilo a que pague en su totalidad, a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa (-estos con los intereses ejecutorios del art. 576 L.E Civil -) que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento oportuno en el trámite del art. 152.2 L.Co;

e)desestimarlas demás pretensiones formuladas frente a los mismos, sin hacer especial condena encostas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Teofilo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el díAa 8 de junio de 2017

CUARTO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la Sección 6ª del concurso de la sociedad FOMENTO DE RENTA ANTIGUA S.L. calificó dicho concurso como culpable, declaró como persona afectada por dicha calificación a su administrador Don Teofilo ; inhabilitó al mismo por espacio de 3 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; le condenó a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor de la concursada y, finalmente, le condenó también a cubrir en su integridad el déficit que pueda resultar de la liquidación de la concursada, incluidos los créditos contra la masa.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Teofilo a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la calificación de culpabilidad del concurso, en primer lugar, en la concurrencia de la circunstancia prevista en el Art. 164-2, 1º, de la Ley Concursal a cuyo tenor'...En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad ...hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara...'.

Podemos conceder que, cual razona el apelante, carecen de relevancia, a la hora de fundar un juicio de irregularidad contable, las incorrecciones consistentes en la inclusión dentro de las partidas del activo, durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, de gastos de ampliación de capital por importe de 2.397,44 € o la diferencia en la cuantía del capital social de 10,92 €, y ello en razón a la insignificancia cuantitativa de ambas magnitudes. No sucede lo mismo, en cambio, con las operaciones de ajuste contable llevadas a cabo por la concursada durante los referidos ejercicios, ajustes que la sentencia apelada cuantifica en las siguientes sumas: 979.000 € en 2009, 1.450.000 € en 2010 y 1.220.000 € en 2011. Tanto el apelante como el perito que emitió informe a su instancia, Don Ignacio (folios 33 y ss.), nos manifiestan, por un lado, que los asientos de ajuste constituyen una práctica contable correcta en cuanto que a través de los mismos vienen a reflejarse contablemente operaciones efectuadas en ejercicios anteriores que no habían sido contabilizadas, y, por otro lado, que al efectuar la regularización contable de esas operaciones anteriormente ocultas mediante los asientos de ajuste, se consigue que los ejercicios en que se han practicado los mismos (2009, 2010 y 2011) ofrezcan'...un mayor reflejo fiel de la situación patrimonial y financiera de la empresa que si no lo hubiera hecho...'. Examinamos ambos argumentos con separación:

1.-Licitud de los ajustes.-

Nadie cuestiona la licitud de la práctica de ajustes correctores de errores o inexactitudes cometidas en ejercicios previos siempre que, llevada a cabo con respeto a la normativa contable, permita la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad. Y a este respecto hemos de indicar lo siguiente:

- Que, de acuerdo con la Norma 22ª del nuevo Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (de plena aplicación a los tres ejercicios comentados e incluso al ejercicio 2008), el ingreso o gasto correspondiente a ejercicios anteriores que se derive de la subsanación de errores motivará, en el ejercicio en que se produce la subsanación,'el correspondiente ajuste por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos, el cual se imputará directamente en el patrimonio neto, en concreto, en una partida de reservas salvo que afectara a un gasto o un ingreso que se imputó en los ejercicios previos directamente en otra partida del patrimonio neto. Asimismo se modificarán las cifras afectadas en la información comparativa de los ejercicios a los que le afecte el cambio de criterio contable'.Pues bien, no vemos que en ninguno de los tres ejercicios que contemplamos (2009, 2010 y 2011) se halla imputado ajuste alguno en la cuenta de reservas, cuyo saldo ha permanecido invariable (236.060,90 €), siendo de destacar que en el ESTADO ABREVIADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO tampoco se recogió variación alguna en el capítulo 'Ajustes por errores' referentes, en cada ejercicio, al ejercicio o ejercicios precedentes.

-Que, además de ello, la referida Norma 22ª establece que de manera taxativa que'Siempre que se produzcan cambios de criterio contable o subsanación de errores relativos a ejercicios anteriores se deberá incorporar la correspondiente información en la memoria de las cuentas anuales'. Pues bien, en ninguna de las memorias de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 se brinda la menor explicación acerca de la naturaleza, cuantía y motivación de los ajustes practicados. Ni siquiera se informa del hecho mismo de haberse practicado ajustes derivados de la ocultación de operaciones mercantiles en ejercicios pretéritos, todo lo cual hace que persista para el consultante de las cuentas un grado extremo de opacidad, mermando las posibilidades de comprensión de la situación patrimonial y financiera de la entidad.

2.-Exactitud de los ajustes.-

Con todo, cabría plantearse la trascendencia calificatoria de las precedentes irregularidades si, en virtud de los ajustes practicados, las cuentas de los mencionados ejercicios hubiera quedado completamente regularizadas y depuradas de las pasadas ocultaciones. Pero no es así. Lo único que nos indica el informe pericial que presentó el apelante, y que este hace suyo, es que mediante los asientos de ajuste practicados hasta la fecha se consigue que los ejercicios en que se han practicado los mismos (2009, 2010 y 2011) ofrezcan'...un mayor reflejo fiel de la situación patrimonial y financiera de la empresa que si no lo hubiera hecho...'o, como señala el propio apelante en la página 9 de su recurso,'...la contabilidad de la concursada tiene más calidad después de los referidos asientos que antes de realizarlos...'.Sin embargo, en momento alguno se pone en duda ni se cuestiona el acierto de aquella parte del informe de calificación de la Administración Concursal en la que, ya asumido el sentido o finalidad depurativa de los ajustes practicados, se analiza y se concluye que, pese a tales ajustes, las cuentas de dichos ejercicios siguen adoleciendo de inexactitudes relevantes como son las siguientes:

-En relación con el ejercicio 2009, se dice en dicho informe de calificación que se ha registrado un menor gasto en concepto de variación de existencias por importe de 174.601,95 € por lo que el resultado positivo del ejercicio que exhiben las cuentas (+34.079,70 €) debería haber sido en realidad un resultado negativo o de pérdidas por valor de 140.522,25 €, por lo que el patrimonio neto positivo que refleja por 139.282,52 € era en realidad un patrimonio negativo de -35.319,43 €, lo que hacía que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución.

-En relación con el ejercicio 2010, se dice en el informe de calificación que se ha registrado un menor gasto en concepto de variación de existencias por importe de 634.082,50 €, por lo que las que se reflejan como pérdidas del ejercicio (59.610,44 €) ascendían en realidad a 693.692,49 €, de manera que su patrimonio neto, lejos de ostentar con signo positivo el resultado que arrojan las cuentas (79.672,08 €), con lo que persistía -muy agravada además- la causa de disolución ya concurrente en el anterior ejercicio.

- En relación con el ejercicio 2011, se dice en el informe de calificación que se ha registrado un menor gasto en concepto de variación de existencias por importe de 270.242,08 €, por lo que las que se reflejan como pérdidas del ejercicio (143.243,74 €) ascendían en realidad a 413.485,82 €, de manera que su patrimonio neto, lejos de ser de -63.571,66 €, era en realidad de -333.813,74 €.

En vista, pues, de precedente panorama, consideramos que no tiene excesivo sentido argumentar que mediante los ajustes contables se adecuó la contabilidad a la realidad en mayor medida que si no se hubiesen hecho cuando, al propio tiempo, no se cuestiona que, pese a tales ajustes, persiste una brecha entre aquella y esta de magnitud considerable y lo bastante relevante como para distorsionar la imagen de la situación patrimonial de la empresa hasta el punto de seguir ocultándose (en 2009 y 2010) la presencia de una causa de disolución obligatoria como lo es la de pérdidas cualificadas.

El único argumento de descargo que el apelante nos ofrece al respecto, apoyado en las reflexiones que efectúa el informe pericial aportado, es el de que, ostentando aquel un crédito contra la sociedad superior a los 500.000 €, en cualquier momento podría haberse convertido ese derecho en capital eliminándose así la situación de desbalance. Pues bien, no dudamos de que esa posibilidad existiera pero, dado que nunca se materializó tal conversión, no vemos como una mera eventualidad podría dispensar a la concursada de su obligación de reflejar en sus cuentas su situación patrimonial real y no la situación virtual que podría llegar a derivar de un acontecimiento meramente posible (conversión de crédito en capital) pero no que no ha tenido lugar.

También se insiste de forma reiterada en que las irregularidades contables puestas de manifiesto no son ni perjudiciales para tercero ni capaces de agravar la insolvencia. No entraremos en el examen del acierto o desacierto de dicha reflexión: nos basta con indicar que, aun siendo certera, sería irrelevante desde el momento en que, como es sabido y según doctrina jurisprudencial cuya reiteración escusa de cita, la presencia de cualquiera de las circunstancias descritas en el Art. 164-2 de la Ley Concursal es suficiente para fundar la culpabilidad del concurso, sin que se precise su contribución causal a la insolvencia.

No ha de prosperar, pues, el motivo impugnatorio referido a esta causa de calificación.

TERCERO.- La sentencia apelada fundó también la calificación de culpabilidad en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...', precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que'..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'.A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente:'1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Es oportuno indicar aquí que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción en su redacción previa a la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia más reciente amplió el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ). De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal , es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación a quienes incumbe demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, ha de presumirse.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art.2-4 es la referida al incumplimiento generalizado, entre otras, de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

No resultando controvertido el hecho, que acoge la sentencia apelada, de que desde el año 2007 la sociedad concursada venía arrastrando deudas tributarias de origen predominantemente municipal vinculadas a la tenencia de inmuebles, es patente que desde dicha época era consciente de su estado de insolvencia, por lo que era a ella a quien incumbía acreditar, en primer lugar, que no se encontraba en 2007 en estado de insolvencia, y, caso de no lograr acreditar tal cosa, que no se agravó su situación durante el periodo de tiempo que medió hasta que el 8 de octubre de 2012 formuló la solicitud de concurso. Pues bien, al respecto hay que indicar lo siguiente:

1.- Su intento de destruir la primera de las presunciones, a saber la de su estado de insolvencia por concurrir la hipótesis definida por el párrafo 4º del Art. 2-4 de la Ley Concursal , se ha fundado exclusivamente en la consideración, a la que ya hemos hecho alusión, de que, ostentando el apelante un crédito contra la sociedad de 534.043,57 €, en cualquier momento podría haberse convertido ese derecho en capital eliminándose así la situación de desbalance. Sin embargo, ya hemos razonado con anterioridad que no podemos conceptuar como capital una suma que, precisamente por la falta de voluntad demostrada de dicho apelante, nunca llegó a convertirse en capital de la sociedad. Por lo demás, pese a invocar el apelante la posibilidad de que la deuda tributaria anteriormente referida hubiera sido cancelada, nunca acreditó tal extremo.

2.- La segunda de las presunciones, la relativa al componente subjetivo y a la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso, trata de ser desvirtuada sobre la base de que, merced a la venta de inmuebles efectuada durante dicho periodo, la sociedad logró saldar deudas que mantenía, principalmente deuda bancaria, con lo que la situación patrimonial de la sociedad no solo no habría empeorado sino que habría mejorado. Sin embargo, no aportó ninguna prueba de que ello fuera efectivamente así dado que el informe pericial que aportó nunca se hizo extensivo a este extremo. Pues no hace falta indicar, por su obviedad, que el simple hecho de que se haya reducido el pasivo no denota una mejora de la situación patrimonial cuando esa reducción se logra a costa de la correlativa merma de elementos del activo. Solo una cumplida prueba pericial, que tomase en consideración todos los movimientos habidos en las diferentes partidas del balance durante el expresado periodo, podría poner de relieve la mejoría que el apelante se limita a proclamar.

Tampoco ha de prosperar, pues, este argumento impugnatorio.

CUARTO.- En relación con las consecuencias de la calificación, el hoy apelante se opuso en la instancia anterior a que se le impusiera la sanción de inhabilitación por ser desproporcionada. Sin embargo, tratándose de una sanción impuesta 'ex lege' por el simple hecho de que el concurso haya sido calificado como culpable, no nos indica en su recurso las razones por las que encuentra desproporcionada la medida elegida por el juez dentro de la franja legal, a saber, una duración de tan solo 3 años.

En relación con la pérdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor de la concursada, que es también una consecuencia impuesta por el Art. 172 de la Ley Concursal a las personas afectadas y a los cómplices sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia adicional, el apelante simplemente se opuso a que se le aplicase esa consecuencia, pero no indicó -y sigue sin indicar en su recurso- cual pudiera ser la razón específica capaz de fundamentar tal oposición.

Finalmente, la oposición a que se le condenase a la cobertura del déficit la fundamentó el Sr. Teofilo en consideraciones tales como las de que se trata de una consecuencia que'...dada su eminente naturaleza indemnizatoria, obliga a acreditar el daño causado y la relación entre el acto culposo y la causación del daño...'o la de que'...debe existir un daño, un acto culposo y una relación de causalidad entre ambos, que debe ser acreditado por quien alega el daño...'(pags. 14 y 15 del escrito de oposición). En esa misma línea se mantiene el apelante al elaborar su recurso de apelación al indicarnos, entre otros comentarios de idéntica significación, que '...no debería resultar difícil mostrar en qué medida aquella específica conducta ha incidido en la insolvencia, y si no ha incidido no tiene sentido condenar a la cobertura total o parcial del déficit, pues no guarda relación con la finalidad perseguida'(pag. 18 del recurso).

Es cierto que, tras la reforma operada en el Art. 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo , la imposición de la responsabilidad por el déficit concursal solamente puede tener lugar'...en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Sin embargo, con anterioridad a dicha reforma (es nuestro caso, en que la sección de calificación se abrió el 2 de septiembre de 2013 mientras que el Real Decreto Ley mencionado entró en vigor el 9 de marzo de 2014) el régimen jurídico de esa clase de responsabilidad no imponía tal acotación. Y, como explica la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, en esencia, porque: a) la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 y 14 de noviembre de 2012 ), sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales; b) la reforma legal tampoco tiene la retroactividad propia de las normas interpretativas sino que ha introducido un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa.

Por lo tanto, tal y como también razonáramos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2015 , con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales (el anterior al Real Decreto Ley anteriormente mencionado), el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012 , entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , y ha indicado que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre , dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Señala la S.T.S. de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal , la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Y añade la referida resolución lo siguiente:

'Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradoresen relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.'.

Establecido, cuanto antecede, y, por lo que se refiere a la cuantificación de la condena (cubrir el déficit en todo o en parte), la S.T.S. de 16 de octubre de 2012 señala que el artículo 172.3:'... atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conductayel grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'.

Pues bien, improsperables, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, los planteamientos del apelante por los que solicita ser exonerado de la condena a la cobertura del déficit con base en la inexistencia de vínculo causal entre su conducta y la insolvencia, lo cierto es que no ha llegado a plantear el Sr. Teofilo , ni en su oposición a la calificación ni -lógicamente- en su actual recurso, ningún argumento subsidiario con arreglo al cual, caso de afirmarse la procedencia de esa clase de condena, debiera ser modulada su cuantía con base en los criterios proporcionados por la jurisprudencia (gravedad objetiva de la conducta determinante de la calificación y grado de participación en ella del apelante) o con base en cualesquiera otras circunstancias dignas de consideración. La sentencia apelada razona su decisión de imponer la cobertura total del déficit, por una parte y respecto de la conducta descrita en el Art. 164-2,1º de la Ley Concursal , en la especial gravedad de las irregularidades contables detectadas al suponer una'...omisión de las básicas exigencias en la llevanza de la contabilidad, la alteración de los principios contables y la reiterada y prolongada modificación voluntaria de la imagen patrimonial de la sociedad...'; y en lo referente a la agravación de la insolvencia del Art. 164-1, favorecida por la presunción del Art. 165-1, debido a la singular y considerable duración de la demora en la presentación de la solicitud de concurso (más de tres años). Pese a ello, es de ver que, habiendo estado el discurso impugnatorio del apelante exclusivamente orientado a negar con carácter absoluto su obligación de responder en medida alguna del déficit concursal, no ha planteado la eventual procedencia de reducir el montante de la condena si aquel alegato principal no fuera acogido, ni ha suministrado, en consecuencia, las claves eventualmente capaces de justificar esa reducción combatiendo con argumentos específicos los que la sentencia apelada suministra para fundar la medida de la condena que impone, como tampoco ha delimitado cuál pudiera ser, en su sentir, la cuantía procedente. Por tal motivo, cualquier apreciación que este tribunal pudiera efectuar a ese respecto desbordaría los términos del debate libremente mantenido entre las partes y haría incurrir a esta resolución en vicio de incongruencia.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Teofilo contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.