Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 205/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00297/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0022950

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001974 /2015

Recurrente: Eleuterio

Procurador: GUILLERMO NAVARRO LEANTE

Abogado: PEDRO ORTUÑO FRUTOS

Recurrido: Estrella

Procurador: JUANA MARIA LOZANO GARCIA

Abogado: MARIA ROSARIO BAYONA SANCHEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de mayo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio contencioso número 1974/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Estrella , representada por la Procuradora Sra. Lozano García y defendida por la Letrada Sra. Barona Sánchez, y como demandado y ahora apelante D. Eleuterio , representado por el Procurador Sr. Navarro Leante y defendido por el Letrado Sr. Ortuño Frutos. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de septiembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación de Estrella contra Eleuterio y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 27 de julio de 1991, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: 1. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , NUM000 , de DIRECCION001 a Estrella por un plazo de 18 meses desde la fecha de esta resolución siendo de cargo de la misma los suministros y el resto de gasto según correspondan de acuerdo con la propiedad de la vivienda. 2. Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos Maximo y Socorro de 300 euros mensuales para cada uno que Eleuterio abonará a Estrella dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización octubre de 2017) y con efectos desde la interposición de la demanda y hasta que los hijos vivan fuera del domicilio familiar o adquieran independencia económica. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC . 3. Los gastos extraordinarios se atribuyen al 55 % a Eleuterio y el 45 % a Estrella considerando expresamente como tales los mencionados en el fundamento de derecho tercero y con efectos desde la fecha de la interposición de demanda de medidas previas. Se desestima el resto de pedimentos. Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

Por auto de 30 de noviembre de 2016 se procedió a estimar la aclaración de sentencia interesada por la parte actora, modificando la redacción del fundamento de derecho cuarto, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, manteniendo el resto de la resolución.

Por auto de 9 de enero de 2017 se aclaró de oficio el fallo de la sentencia respecto a un concepto oscuro, en los siguientes términos: 'Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos Maximo y Socorro de 300 euros mensuales para cada uno que Eleuterio abonará a Estrella dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización octubre de 2017) y con efectos desde la interposición de la demanda y hasta que los hijos vivan de manera independiente de su madre o adquieran independencia económica'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Eleuterio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 205/2017. Tras personarse las partes, por auto del día 4 de mayo de 2017 se rechazó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Estrella plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Eleuterio , interesando que, además de la disolución del vínculo matrimonial, se le atribuya a ella y a los dos hijos mayores el uso del domicilio familiar durante cinco años, se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € al mes para cada uno de los hijos y la mitad de los gastos extraordinarios, incluyendo libros y matrículas para formación académica, y que se le condene al abono de 389 € como gastos extraordinarios generados desde el auto de medidas provisionales previas.

El demandado también interesa el divorcio, pero discrepa de las medidas, solicitando que se fije el uso alternativo de la vivienda familiar, comenzando por la madre, por periodos de dos años, a contar desde que él abandonó la casa, que no se fije pensión de alimentos a favor de la hija Socorro por falta de aprovechamiento en sus estudios y por no ejercitar una búsqueda activa de empleo, y que se fije en 150 €/mes la pensión de alimentos que él ha de abonar por el hijo Maximo , cuantificando en 130 €/mes los alimentos que la madre ha de prestar al hijo. Subsidiariamente pide que se fije en 150 € al mes los alimentos para cada uno de los hijos mayores, y cuantificar para cada uno de ellos la prestación de la madre en 130 €/mes, así como que se puedan prestar los alimentos en el domicilio del alimentante. En cuanto a los gastos extraordinarios futuros, no los pasados, él los atenderá en un 55 % y ella en un 45 %, discrepando en el catálogo de los que tienen tal consideración.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, atribuyendo a la madre el uso del domicilio familiar, al considerar el suyo el interés más necesitado de protección, durante 18 meses a contar desde la sentencia, fijando como alimentos a favor de los hijos mayores que conviven con la madre la cantidad de 300 € al mes, que el padre deberá abonar a la madre hasta que los hijos vivan fuera del domicilio familiar (el segundo auto aclaratorio precisa que se presten hasta que los hijos vivan de manera independiente de la madre) o adquieran independencia económica, y que los gastos extraordinarios sean atendidos en un 55 % por el padre y en un 45 % por la madre, según el catálogo que se ha fijado en la propia sentencia. No impone costas.

Contra la misma interpone recurso de apelación D. Maximo , quien interesa que el uso del domicilio familiar sea alternativo, por periodos de dos años, empezando por la madre, a contar desde el cese de la convivencia familiar o, subsidiariamente, que no se atribuya el uso a la demandada. En cuanto a los alimentos pide que se declaren extinguidos los de la hija Socorro y se fijen en 150 € al mes los de Maximo , precisando que los que corresponden a la madre son por importe de 130 € al mes; subsidiariamente interesa que se fije una pensión entre 250 y 400 € al mes para cada uno de los hijos, repartida proporcionalmente en función del caudal de los alimentantes, permitiendo que los presten en su propio domicilio, con el límite temporal que fije la Audiencia. Respecto a los gastos extraordinarios pretende que se excluyan de los mismos los de matrículas y libros y que no se incluyan gastos anteriores a la sentencia. También denuncia falta de motivación y mala fe en la actuación de la parte contraria, para la que pide la imposición de las costas de ambas instancias. Con motivo del segundo auto de aclaración de la sentencia, se presenta por el apelante escrito ampliatorio de su recurso en el que pide su nulidad por extemporáneo o, subsidiariamente, que se fije un límite temporal a la prestación de alimentos.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de los pronunciamientos del Juzgador de la primera instancia, tanto en la fijación de los hechos como en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa su confirmación, con costas al apelante.

SEGUNDO.- De la atribución del domicilio familiar

La sentencia de primera instancia accede a atribuir el uso del domicilio familiar a la actora e hijos que con ella conviven, aunque no por el periodo de cinco años que interesaba se su demanda, sino por el de 18 meses desde la fecha de la sentencia. Se basa, invocando el párrafo tercero del artículo 96 CC , en que su interés es el más necesitado de protección porque con ella conviven los hijos mayores de edad sin independencia económica y han manifestado su intención de vivir con su madre en esa vivienda, y por tanto ese el interés de la familia más protegible.

Contra ese pronunciamiento plantea recurso de apelación el padre, quien argumenta que, según la jurisprudencia, la convivencia de los hijos mayores no determina la atribución del uso del domicilio familiar, que no es cierto que la hija Socorro haya optado por vivir con la madre, que la solución adoptada infringe el principio de igualdad (ella vive en una casa lujosa sin tener que abonar nada y él ha tenido que alquilar una vivienda) y que la madre ha reconocido que tiene solicitado un destino fuera de Murcia. Por ello interesa que la atribución del uso de la vivienda sea por periodos alternativos de dos años, a contar desde que él salió de la misma o, subsidiariamente, que no se atribuya a ella su uso.

La apelada, por su parte, defiende ese pronunciamiento de la primera instancia, poniendo de relieve actos propios del ahora apelante, porque fue él quien abandonó la vivienda y en el auto de medidas provisionales previas accedió a que el uso se le atribuyera a ella y a los dos hijos, que él se ha alquilado otra casa, que los hijos sí han manifestado su deseo de seguir conviviendo con ella y que ese es un criterio válido para apreciar el interés más necesitado de protección.

El tema sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores ha sido examinado por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , en los siguientes términos:

«[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» ().

...«La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En igual sentido la Sentencia de esta misma Sección Cuarta, de fecha 9 de julio de 2015, recurso 455/15 , en su FJ 3º, al analizar el art. 96 CC en un supuesto de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges copropietario, establece:

'Estamos en el presente caso en un supuesto que no viene contemplado en el citado precepto, pues sólo regula la atribución de la vivienda familiar cuando hay hijos menores de edad (párrafos primero y segundo), estableciendo el derecho preferente de los mismos a continuar en su uso, y cuando no los hay pero la vivienda es propiedad de uno solo de los cónyuges (párrafos tercero y cuarto). Por lo tanto, la mención al interés más necesitado de protección para la atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada únicamente cuando la vivienda es titularidad de uno sólo de los cónyuges.

En los supuestos de cotitularidad, como el presente, en el que ambas partes sostienen que es un bien ganancial, por lo que los dos, como copropietarios, tienen igual derecho al uso de la vivienda.

En ese sentido la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2010, mencionada en la que ahora se recurre, dictada en el Rollo de Sala 609/2010 , en su F.J. Tercero establecía: '...para evitar que la situación de no liquidación del patrimonio familiar pueda ser utilizada indebidamente por el Sr. *, se fija el plazo de un año como el tiempo por el que le atribuye dicho uso, finalizado el cual pasará a la esposa por otro periodo igual si no se ha liquidado la sociedad ganancial, y así sucesivamente.'

La atribución del uso alternativo de un bien común sobre el que ambos cotitulares tienen igual derecho es la más acorde, en general, con el derecho de una y otra parte, por lo que, fuera de casos excepcionales, deberá recurrirse a esa solución, como ha hecho la sentencia de primera instancia, porque ni se acredita una gran disparidad de recursos en una y otra parte (como acertadamente señala la apelada el actor no prueba nada de lo que sostiene en su demanda, fuera del importe de su pensión), ni tampoco queda evidenciado que la demandada haya pasado a vivir permanentemente en Valladolid.'

Por lo tanto, el hecho de la convivencia de los hijos mayores de edad con la madre no puede ser el criterio que determine el interés más necesitado de protección para atribuir a uno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar.

Consecuencia de lo anterior es que no pueda excluirse de dicho uso al ahora apelante, aunque eso no ha sido tampoco lo que ha hecho la sentencia, pues se ha limitado a atribuir un uso temporal a la madre. El propio apelante no cuestiona ese pronunciamiento, sino que no contemple qué ocurrirá cuando finalice el plazo señalado (considera que debería prever que en ese momento él pasase a tener el uso del domicilio por un periodo igual de tiempo) ni la fecha desde la que se ha de computar el plazo concedido a la mujer.

La Sala entiende que la atribución a la esposa e hijos del uso de la vivienda familiar durante la tramitación del procedimiento fue una decisión acordada entre las partes en el trámite de medidas provisionales previas, que se fijaron de mutuo acuerdo, dictándose auto aprobándolas de fecha 30 de septiembre de 2015, por lo que, al ser ese el primer criterio contemplado en el art. 96 CC ('en defecto de acuerdo entre los cónyuges...'), no puede ahora cuestionarse.

Por ello no puede accederse a la pretensión del apelante de que el cómputo del plazo sea desde la salida del demandado del domicilio, pues el citado auto de medidas provisionales previas ha estado en vigor durante la tramitación del divorcio, pues la vigencia de esas medidas se prorrogan por providencia de 5 de febrero de 2016 (folio 293 de las actuaciones), por lo que todas ellas siguían vigentes hasta que sean sustituidas por las que se establezcan de manera definitiva por la sentencia ( art. 773.5 LEC ).

Ese acuerdo es un acto propio que permite concluir que para el propio apelante la solución de atribuir el uso a la esposa e hijos era la más acorde con los intereses de las partes, sin que justifique ahora el cambio de postura.

Lo que no ha hecho ahora la sentencia recurrida es completar tal pronunciamiento para contemplar qué ocurrirá una vez que venza el nuevo plazo fijado por la sentencia, que sustituye la medida hasta entonces vigente. El principio de igualdad invocado por el apelante determina que se ha de atribuir al mismo un nuevo plazo de igual duración (18 meses) en el que el uso de la vivienda familiar le corresponda a él, sin perjuicio tanto en dicho plazo como en el que se ha fijado a la apelada, de que, si llegan a un acuerdo diferente o si se ejercitan las acciones de liquidación de sociedad de gananciales para poner fin a la cotitularidad dominical de la finca, pueda ponerse fin en ese nuevo procedimiento a la medida que ahora se establece.

En dicho sentido se estima parcialmente este motivo de recurso.

TERCERO.- De los alimentos de los hijos

La sentencia de primera instancia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la madre, con la que conviven los hijos, para los alimentos de éstos, de 300 €/mes para cada uno, mientras que los hijos convivan con la madre (inicialmente en la sentencia decía hasta que los hijos vivan fuera del domicilio familiar) o adquieran independencia económica.

El apelante discrepa de dicho pronunciamiento, y pide que se declare extinguido el derecho de alimentos de la hija Socorro (por falta de aprovechamiento de sus estudios y pasividad en la búsqueda de empleo) y que se rebaje a 150 € al mes los de Maximo (señalando que la contribución de la madre a sus alimentos ha de ser de 130 €/mes). Subsidiariamente, pide 'establecer y repartir el pago de una pensión de entre 250 y 400 para cada alimentista en cantidad proporcional al caudal respectivo cada alimentante' y, subsidiariamente, que la pensión alimenticia 'sea prestada recibiendo y manteniendo en el domicilio del demandado a los hijos que tengan derecho a alimentos'. Alega que las necesidades de vivienda, educación y asistencia médica están cubiertas por otras partidas, y las de vestido y sustento no precisan de esas cantidades, aparte de que Socorro no aprovecha sus estudios, tiene ya formación suficientes y no busca activamente empleo, añadiendo que no puede valorarse el estatus familiar para fijar estos alimentos, que la falta de rendimientos en sus estudios de los hijos permiten reducir la cuantía, que no se ha fijado la contribución de la madre en sus alimentos y que las tablas de Consejo, aunque sólo son orientativas para alimentos de los hijos menores, evidenciarían el exceso de las cantidades fijadas.

Frente a ello la apelada defiende que los hijos, de 19 y 21 años, siguen en periodo de formación, estando matriculados en diversos estudios, que los gastos que originan han sido justificados con abundante documentación y comprenden también gastos sanitarios y de formación ajenos a los cubiertos por otros medios, que no pueden moderarse los alimentos por no obtener mejores resultados académicos, que no es necesario fijar la cuantía de la aportación de la madre para los alimentos de los hijos que conviven con ella, que los gastos fijados son conformes con los criterios de proporcionalidad previstos en el art. 146 CC , que las tablas del CGPJ contemplas alimentos para hijos de hasta 25 años, y que no es de aplicación el art. 149 CC en los términos interesados por el apelante. Por todo ello interesa la desestimación de este motivo del recurso, que además, introduce cuestiones nuevas en la segunda instancia.

Ciertamente los hijos son mayores de edad, por lo que los alimentos que se fijen se han de regir por lo establecido en los arts. 142 y siguientes del CC , como expresamente prevé el párrafo segundo del art. 93 CC , pero ello sin más no conlleva la estimación del motivo de recurso. Ambos hijos siguen en periodo de formación, están en una edad temprana y no puede reprochárseles que aún no hayan conseguido concluir sus estudios. El año que la hija Socorro dejó de estudiar fue hace tres cursos, y después ha retomado su formación, sin que pueda privársele de que la complete por no haber podido acceder a la Universidad y optar por titulaciones de grado medio. Tampoco puede valorarse a efectos de la cuantía de la pensión el hecho de que Maximo haya cambiado de estudios ante la falta de éxito de su primera opción. El importe de los alimentos se ha de ajustar a las necesidades del que los recibe y al caudal del obligado a prestarlos ( art. 146 CC ), siendo cierto que en el presente caso son dos los obligados (el padre y la madre), por lo que entre ellos se ha de distribuir esa obligación en proporción a su respectivo caudal ( art. 145 CC ), aunque no es preciso fijar la cuantía que corresponde a aquél que los presta directamente porque convive con ellos.

Atendiendo a los ingresos acreditados de uno y otro obligado a prestar alimentos (netos en el año fiscal 2015 de 42.321Â?65 € él y de 33.174Â?23 € ella) y a las necesidades medias hoy en día de los hijos se estima que las cantidades establecidas son acordes con sus necesidades indispensables para la subsistencia, con la particularidad de que así mismo lo entendía (acto propio) el ahora apelante cuando se fijaron los alimentos en la fase de medidas provisionales.

Lo que no es admisible es la pretensión del apelante de que se le autorice a él prestarlos directamente en su domicilio ( art. 149 CC ). El tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 30 de octubre de 2014 (Recurso 603/14), en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se resuelve en los siguientes términos:

'Establece el art. 149 CC : 'El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello'.

Se trata de una facultad del alimentante obligado a prestar alimentos, por lo que, en principio, la decisión del mismo es la única a tener en cuenta en esta materia, no contando la del alimentista.

Ahora bien, el artículo no contempla el caso de que exista más de un obligado a prestar alimentos, posibilidad señalada en el párrafo primero del artículo145 CC , y mucho menos que los obligados tengan domicilios diferentes, por lo que no está contemplado en la norma trascrita el caso ahora enjuiciado, en el que la madre y el padre, ambos obligados a prestar alimentos al hijo necesitado, tienen domicilios distintos y los dos están dispuestos a prestarlos en el propio.

No se prevé en la normativa vigente cuál de los progenitores tiene preferencia en ese supuesto, pero en el presente caso la solución ha de ser la de dar preferencia a la opción de la madre, y ello no sólo porque así lo desee el hijo, sino porque ella es la que ha venido continuamente ocupándose de su cuidado y atenciones, incluso con una dedicación plena, pues la situación del hijo, dada su enfermedad crónica, se ha calificado como dependencia severa de grado dos. En la casa vive no sólo la madre y el alimentista, sino también la hermana menor del mismo, y ha constituido su domicilio durante los últimos años, siendo en ese núcleo familiar donde se ha visto atendido y ayudado durante su larga y difícil enfermedad.'

En el caso ahora examinado se ha de tener en cuenta también el hecho de que el propio apelante, en las diligencias provisionales previas mostró su conformidad con tal solución, y no alega nada sobre deficiencias o perjuicios para los afectados, ni siquiera en el interrogatorio de los hijos les preguntó sobre dicha opción, por lo que no se aprecian razones para variarla ahora.

Otra cuestión discutida es hasta cuándo se han de prestar dichos alimentos. Como ya se ha señalado, la sentencia de primera instancia, inicialmente estableció que dichos alimentos se prestarían 'hasta que los hijos vivan fuera del domicilio familiar o adquieran independencia económica', mientras que el auto de 9 de enero de 2017 aclaró dicho concepto en los siguientes términos: 'hasta que los hijos vivan de manera independiente de su madre o adquieran independencia económica'. Para el apelante dicha cambio es contrario al principio que establece la invariabilidad de las sentencias, excediendo del ámbito de los artículos 214 LEC y 267 LOPJ , pues se hace de oficio una vez trascurridos los cinco días previsto en el artículo 215.3 LEC .

Dª. Estrella , cuando se le notifica la sentencia, presenta un escrito en el que señala la falta de claridad de la expresión contenida en el fallo de la sentencia que fija como límite de los alimentos de los hijos mayores el abandono del domicilio familiar, porque se ha fijado una limitación temporal al uso del mismo por la madre, aparte de otros errores, y el auto que resuelve (el 30 de noviembre de 2016) no analiza dicha cuestión. Posteriormente, el 9 de enero de 2017 se dicta auto aclarando dicho pronunciamiento en los términos antes expuestos. Ciertamente la expresión era confusa y podía dar lugar a ser entendida como una limitación de 18 meses a los alimentos a prestar por el padre, lo que no era lógico, pues en ningún lugar se fundamentaba que la prestación tenía una duración temporal concreta, de ahí que, del contexto de la sentencia, se puede concluir que se trató de una expresión desafortunada y confusa y que lo que reflejaba era lo que prevé el artículo 93, párrafo segundo, del CC , que esos alimentos cesarán cuando deje de haber convivencia con la madre o cuando adquieran independencia económica. Ciertamente no se ha respetado por el Juzgado el plazo de cinco días previsto en el artículo 215.3 LEC para aclarar de oficio la sentencia, pero ello no conlleva nulidad de actuaciones, porque, conforme a lo establecido en el artículo 136 LEC , la preclusión de los actos procesales por haber transcurrido el término fijado por la ley sólo afecta a los actos de parte, mientras que para los Tribunales la infracción del plazo legalmente previsto sólo determina responsabilidad disciplinaria o la que le puedan reclamar las partes ( art. 132.3 LEC ).

Por lo expuesto, debe mantenerse el pronunciamiento corregido por el auto comentado y darlo como definitivo, sin perjuicio de que las partes puedan invocar en el futuro otros de los que legalmente dan lugar a la extinción de ese derecho.

CUARTO.- De los gastos extraordinarios

La sentencia de primera instancia impone a los padres la obligación de atender los gastos extraordinarios en la proporción propuesta por el ahora apelante (55 % él y 45 % ella), y se remite a los señalados como tales en el fundamento de derecho tercero de la propia resolución, entre los que se encuentran 'los gastos de matrícula universitaria y libros derivados de ellos'.

Frente a ese pronunciamiento el apelante interesa que se excluyan del concepto de gastos extraordinarios los de libros y matrículas, que se tenga en cuenta las ayudas que para dichos conceptos reciben los hijos y que los gastos extraordinarios sean los que se generen después de la sentencia, sin efectos retroactivos.

La apelada defiende que los gastos de matrículas y libros deban mantenerse porque ambas partes los calificaron como extraordinarios en las medidas provisionales previas (actos propios), sin que tengan relevancia económica (son insuficientes) las ayudas que perciben los hijos y que los gastos reclamados en la demanda derivan de obtención del permiso de conducir por uno de los hijos y son posteriores al auto de medidas provisionales.

En cuanto a la inclusión o no de los gastos de matrículas y libros derivados de los estudios que desarrollan, aunque normalmente vienen considerándose gastos ordinarios, debe mantenerse el pronunciamiento cuestionado, pues la propia parte que ahora lo discute los calificó como extraordinarias en las medidas provisionales, y ahora no da razones para ir contra sus propios actos.

El tema de las ayudas que se reciben por los estudios de los hijos ha sido ya resuelto en la sentencia que se impugna, pues prevé que las reclamaciones que se hagan los cónyuges por gastos extraordinarios 'deben ser posteriores a detraer las ayudas a los mutualistas de las que sean beneficiarios las partes'. Por lo tanto, ya han sido contempladas por la sentencia y se han tenido en cuenta para determinar lo reclamable por dichos conceptos.

Finalmente en cuanto a la cantidad reclamada en la demanda como gastos extraordinarios devengados después del auto de medidas provisionales previas, la sentencia de primera instancia establece: 'Los gastos reclamados en cuantía de 389 euros, lo serán desde la fecha de la demanda de medidas previas previa declaración como tal de conformidad con el artículo 776.4 LEC '. Claramente lo que está haciendo la sentencia, al mencionar el art. 776 LEC , es remitir dicha cuestión al procedimiento de ejecución de título judicial, por lo que no es el trámite del procedimiento de divorcio el adecuado para dicha reclamación, pues existe un auto firme y ejecutable que fija qué gastos extraordinarios se deben atender por las partes durante la tramitación del procedimiento, y por lo tanto, es en ejecución del mismo, por los trámites oportunos, donde se ha de reclamar su cumplimiento.

QUINTO.- De la falta de motivación

Denuncia el apelante falta de motivación en la sentencia recurrida, y como tal señala que no ha concretado los gastos que se han tenido en cuenta para fijar las pensiones, nada dice sobre las contribuciones de la madre, no motiva los gastos extraordinarios, ni la posibilidad de prestar alimentos en el domicilio del alimentante o no lo hace correctamente sobre la atribución del uso del domicilio familiar ni la retroactividad de los gastos extraordinarios.

La apelada discrepa de esas alegaciones y señala que la sentencia ha dado sus razones para adoptar sus pronunciamientos, siendo otra cosa que el apelante discrepe de los mismos.

El art. 120.3 CE establece el deber de motivar las resoluciones judiciales, lo que viene igualmente regulado en la LEC (art. 218.2 ). Es cierto que el art. 24 no contiene una referencia expresa a tal requisito, pero la jurisprudencia constitucional ha reiterado en innumerables ocasiones que la motivación de las decisiones de los Tribunales es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los Jueces y Magistrados en el ejercicio de su potestad jurisdiccional están sometidos al imperio de la Ley, como dispone el art. 117.1 y 3 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 128/2002, de 3 de junio ; 119/2003, de 16 de junio ). Ahora bien, no estamos sólo ante un requisito formal de las sentencias, sino que tal exigencia responde a la naturaleza de la propia función jurisdiccional y a la estructura del Estado de Derecho, así como al derecho de los litigantes a que se les dé razón de las conclusiones fácticas y jurídicas a las que ha llegado el Tribunal, de ahí que se encuadre dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tal exigencia es la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de los Tribunales de Justicia como poderes públicos, proclamada por el art. 9.3 de la Constitución , siendo también instrumento para posibilitar la impugnación de la sentencia ante los órganos competentes.

Como señalaba la STC 159/1992 , 'la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones'. La actuación de los Tribunales no puede ser arbitraria, ni basarse en una mera declaración de poder, pues su función es la de dar respuestas fundadas en derecho para convencer a los litigantes de que la solución adoptada es la prevista en el ordenamiento jurídico.

Lo que ha de hacer el Tribunal es una valoración de las pruebas practicadas, razonando las conclusiones fácticas que ha alcanzado, y también una exposición razonada de la aplicación e interpretación del derecho.

Pero la exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, suratio decidendi( SSTC 122/1991, de 3 de junio ; 5/1995, de 10 de enero ; 184/1998, de 28 de septiembre ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).

En el caso ahora examinado, ya se ha visto que la sentencia da razones por las que adopta las conclusiones a las que llega. Se podrá estar o no de acuerdo con su acierto, pero no puede sostener el apelante que, por el hecho de que no desarrolle todos y cada uno de los innumerables argumentos por él dados, sea inmotivada y desconozca por qué llega a las conclusiones que alcanza. Por otro lado, como ha puesto de relieve la Sala, parte de las cuestiones que dice que no se le ha dado respuesta, sí están contempladas en la sentencia, bastando una lectura detallada de la misma para detectarlas.

Además, la falta de motivación es una cuestión que puede ser completada por la Sala en segunda instancia, y con la presente sentencia, si alguna cuestión había quedado sin respuesta, se ha subsanado, por lo que el derecho de la parte queda atendido.

SEXTO.- De las costas procesales

Se pide por el apelante que se impongan a la parte contraria las costas de ambas instancias por su mala fe en las actuaciones procesales seguidas, mala fe que la Sala no aprecia, por lo que las normas aplicables serán los artículos 394 y 398 LEC .

En la primera instancia, al no estimarse íntegramente la demanda, no procede hacer imposición de las costas a ninguna de ellas ( art. 394 LEC ).

En la segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, tampoco procede dicha condena en cotas ( art. 398.2 LEC ) devolviendo al apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Leante, en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1974/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Lozano García, en nombre y representación de Dª. Estrella , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, completando su pronunciamiento primero que quedará redactado en los siguientes términos:

1.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , NUM000 , de DIRECCION001 a Dª. Estrella por un plazo de 18 meses desde la fecha de esta resolución, siendo de cargo de la misma los suministros y el resto de gastos según correspondan de acuerdo con la propiedad de la vivienda.

Una vez que venza el citado plazo, el uso de la vivienda se atribuirá por un periodo temporal igual (18 meses) a D. Eleuterio , sin perjuicio tanto en dicho plazo como en el que se ha fijado a la apelada, de que, si llegan a un acuerdo diferente o si se ejercitan las acciones de liquidación de sociedad de gananciales para poner fin a la cotitularidad dominical de la finca, pueda ponerse fin en ese nuevo procedimiento a las medidas que ahora se fijan.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.