Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 195/2016 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/023449

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2011/0023449

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 195/2016 - L

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1073/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BACUNAYAGUA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea: Alejandro

Abogado/a / Abokatua: IVAN LAZARO LAUCIRICA

Recurrido/a / Errekurritua: GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., NEINOR BARRIA S.A.U., ORUBIDE S.A., VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION SA y VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. EUSKADIKO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA, ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU, LEIRE FRAGA AREITIO, XABIER NUÑEZ IRUETA y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: Lorenza , Feliciano , Hermenegildo , Landelino y Salvadora

S E N T E N C I A Nº 297/2017

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes auto deP. Ordinario nº 1.073/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrenteBACUNAYAGUA S.L.,representada por el Procurador Sr. D. Alejandro y defendido por el Letrado Sr. D. IVAN LAZARO LAUCIRICA.

Y como partes recurridas que se oponen al recursoGERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L.,NEINOR BARRIA S.A.U.,ORUBIDE S.A.,VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION, S.A.,yVIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. EUSKADIKOrepresentadas respectivamente por los Procuradores Sra. D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA, Sra. D.ª ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU, Sra. D.ª LEIRE FRAGA AREITIO, Sr. D. XABIER NUÑEZ IRUETA y Sr. D. GERMAN ORS SIMON y defendidas respectivamente por los letrados Sra. Dª. Lorenza , Sr. D. Feliciano , Sr. D. Hermenegildo , Sr. D. Landelino y Sra. D.ª Salvadora .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 23 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro en nombre y representación de BACUNAYAGUA, S.L. contra VIVIENDA Y SUELODE EUSKADI, S.A.- EUSKADI ETXEBIZITZA ETA LURRA E.A y NEINOR INVERSIONES, S.A. (actualmente NEINOR BARRIA, S.A.),debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de ella a las citadas demandadas y con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas a dichas demandadas.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas ocasionadas a los terceros intervinientes ORUBIDE, S.A., VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCION, S.A.U. y SIDENOR INDUSTRIAL, S.L. -actualmente GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.-'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 195/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, formulada en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre la finca que se especificaba en su Suplico.

Se razona al efecto por la Juzgadora de instancia, que la prueba del dominio, sustentada en la escritura pública de ampliación de capital,de 13 de Julio de 2014, con cargo a la aportación de inmueble por parte de D. Valentín , en relación con el contrato privado de compraventa de 17 de Enero de 1994 ( en virtud del cual el Sr. Valentín , adquiere el mismo a D. Jesús Manuel ), no son suficientes para acreditar la titularidad del terreno, ya que en el contrato privado de compraventa, no se contiene ninguna referencia catastral o registral del terreno que se vende, del que tampoco se aporta plano, sin que dicho contrato se elevara a escritura pública, y sin que conste la entrega o traditio del terreno a D. Valentín , por lo que éste último no adquirió el dominio, y no pudo transmitirlo a la actora.

Tampoco se considera identificada la finca cuyo domino se pretende, por cuanto que el terrenos sobre el que la actora pretende se declare su propiedad, se encuentra dentro de los límites de la finca registral nº NUM000 A del Registro de la propiedad nº 6 de Bilbao y de la parcela catastral nº NUM001 , con titulares catastrales y registrales coincidentes, y distintos de los de la actora.

SEGUNDO.-La demandante interpone recurso de apelación contra:

a) El Auto de 23 de octubre de 2015 , en el que se desestima la práctica de determinadas actuaciones de prueba como diligencias finales, con retroacción del procedimiento al momento procesal en el que, se solicitó la práctica de las pruebas como diligencias finales, acordándose lo necesario para la práctica de las mismas, y continuando el procedimiento conforme a la Ley.

Y subsidiariamente,

b) Formulamos recurso de apelación contra la sentencia de 23 de Octubre de 2015 , interesando su revocación y el dictado de otra por la que se estime íntegramente su demanda, con expresa condena en costas de las contrarias.

Ambas pretensiones, se sustentan en idénticos motivos de recurso, que se exponen en las siguientes alegaciones:

1) El apartado primero de su escrito de recurso, se dedica a realizar una exposición en función de la documentación aportada por todas las partes intervinientes, y una cronología de los hechos acaecidos. A tales efectos se efectúan valoraciones de los documentos aportados en la contestación a la demanda por Neinor, Sidenor, Vallehermoso y Orubide, todo ello con la finalidad de concluir la existencia de manipulación por parte de las demandadas, a fin de intentar justificar que la parcela reclamada por la recurrente, siempre ha formado parte de la finca registral NUM000 ; sosteniéndose la existencia de indefensión, al no habérsele admitido la práctica de pruebas, tendente a desvirtuar las alegaciones y documentación aportadas por las demandadas.

2) En el apartado segundo, que se dedica analizar las pruebas propuesta por la recurrente en la Audiencia previa, se efectúan diversas alegaciones tendentes a justificar la procedencia y pertinencia de las pruebas propuestas en la Audiencia previa, reproduciéndose los términos del recurso de reposición, que interpuso frente a la providencia de 12 de Enero de 2014, que denegó la práctica de diligencias finales.

3) En los apartados terceros, cuarto, y quinto del recurso, se realizan alegaciones sobre la naturaleza de las diligencias finales; su consideración como derecho fundamental, y como presupuesto del recurso de apelación.

4) El apartado Sexto, se recoge jurisprudencia del TS y del TC, sobre el Derecho probatorio.

5) En al apartado séptimo, se hacen alegaciones referentes a la práctica de la prueba pericial, por hechos nuevos o de nueva noticia.

6) Y finalmente en el apartado Octavo, se denuncia la existencia de errónea valoración del resultado de la prueba en la sentencia apelada, afirmando que los documentos aportados por la recurrente acreditan total, y absolutamente tanto la titularidad del trozo de terreno, como su identidad.

TERCERO.-Como hemos recogido en el primer fundamento, en primer lugar se interpone recurso de apelación frente al auto de 23 de Octubre de 2105, que desestimó la práctica de diligencias finales solicitadas por la recurrente.

De forma un tanto confusa se interesa la retroacción del procedimiento, y se acuerde su práctica.

Se está interesando por tanto, una nulidad de las actuaciones practicadas, desde el momento del juicio de 4 de Diciembre.

Sin embargo, tal solicitud de nulidad, no se hizo valer cuando se interpuso el recurso de reposición, frente a la providencia que había denegado la práctica de diligencias finales, limitándose a solicitar la práctica de tales medios de prueba.

Solo por este motivo, el recurso interpuesto debe ser rechazado, pues la nulidad de actuaciones conforme dispone el art. 227 de la LEC , se debe hacer valer por medio de los recursos establecidos en las leyes, y la recurrente no lo hizo así, luego en ningún caso puede invocar la existencia de un indefensión generadora de nulidad, si no la denunció en el momento en el que pudo, y debió hacerlo.

En cualquier caso, el auto que es objeto de recurso, es plenamente ajustado a derecho.

Las diligencias finales, tienen por finalidad la práctica de pruebas, que habiendo sido admitidas no pudieron ser practicadas por causa ajenas a quien las hubiere propuesto, y en ningún caso pueden practicarse como diligencias finales, las pruebas que hubieren sido inadmitidas con anterioridad,

Frente al denegación de práctica de pruebas, la única posibilidad que tiene la parte es la de reproducir la petición en la segunda instancia, y en ningún caso, resulta posible revisar tal denegación a través del cauce de las diligencias finales, pues como ya hemos dicho, su finalidad es otra.

La ahora recurrente reprodujo su petición de prueba en esta segunda instancia, y a tal petición se dio respuesta en las resoluciones dictadas por esta Sala, a cuyo contenido nos remitimos.

No existe por tanto infracción procesal alguna, que pudiera dar lugar a la nulidad de actuaciones, debiendo recodar a la recurrente que el derecho a la práctica de prueba, como una de las manifestaciones del derecho de defensa, no tiene crácter absoluto, y no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la solicitud y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

En el caso de autos la impertinencia de la práctica de las pruebas solicitadas se razonó debidamente tanto en el acto de la Audiencia previa, como en el auto que denegó la práctica de diligencias finales, y también en el auto de este Tribunal de 21 de Septiembre de 2016 , debiéndose reiterar el carácter extemporáneo (doc. 2, 3, 4, y 5), e inidóneo (prueba testifical), de las propuestas.

Procede por lo expuesto, rechazar el recurso frente al Auto de 23 de Octubre de 2015 .

CUARTO.-Como inicialmente hemos dicho, el recurso de apelación que se formula frente al sentencia, y la igual que el que se formula frente al Auto, se fundamenta en las alegaciones que sucintamente hemos expuesto en al inicio de esa resolución, en las que de forma confusa y desordenada, parece invocarse que la sentencia de instancia debe ser revocada, porque de haberse admitido las pruebas denegadas, su conclusión debería haber sido otra, y de ahí que en la alegación primer del escrito del recurso, y apartándose de todo el esquema inicial de la demanda, se realicen una serie de alegaciones y valoraciones, que no van dirigidas a atacar el contenido de la sentencia, sino a intentar dar una nueva perspectiva al litigio, alterando en esta alzada los términos del debate de la instancia.

No vamos a dar respuesta a dichas alegaciones, porque exceden del ámbito del recurso de apelación en los términos que se expone en el art. 456 de la LEC , pues su demanda se sustentaba en la suficiencia y validez de los documentos que acompañaba, para acreditar los requisitos de la acción que ejercitaba, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna, a irregularidades, dobles ventas, o manipulaciones en los títulos de las demandadas, títulos de propiedad que pudo, y debió conocer con anterioridad a la interposición de la demanda.

Por eso, el fundamento de la desestimación de la demanda, lo es la ineficacia de los documentos de la demandante a los fines de acreditar el dominio e identificación de la finca litigiosa, y solo como argumento de confirmación, se razona que además los titulos de las demandadas, corroboraban la inviabilidad de la acción ejercitada en la demanda.

Y dicho esto, y puesto que al resolver el recurso interpuesto contra el Auto ya hemos dado respuesta a las cuestiones de índole procesal recogidas en las alegaciones, dos, tres, cuatro, cinco, seis y siete, debemos ahora examinar, si tal como se sostiene en el apartado octavo del escrito de recurso, la sentencia de instancia valora erróneamente el resultado las pruebas incorporadas a instancias de la demandate, al concluir que la misma no acredita, ni la propiedad, ni la identidad de la finca, cuya titularidad se reclamaba.

Pues bien este Tribunal tras examinar el resultado de la prueba, no puede sino compartir los razonamientos que exponen a sentencia recurrida, y que concluyen que la recurrente no ha acreditado la condición de propietaria del terreno, y tampoco lo ha identificado.

En cuanto al título de dominio que se acompaña con la demanda, lo es una escritura de ampliación de capital, de 13 de Enero de 2014, en la que se elevan a públicos los acuerdos adoptados en el año 2000, y en la que uno de los socios aporta a la sociedad un inmueble consistente en una porción de terreno que se describe, manifestando el socio transmitente, que el terreno le pertenece por compra realizada por documento privado, de 17 de Enero de 1994.

Pero lo cierto es que no se ha acreditado, que el transmitente en dicho contrato privado fuese propietario del terreno.

No se expresa ni el título por el que se adquirió, ni su fecha, ni su transmitente; no se identifica el terreno trasmitido, ni catastral ni registralmente, y la forma en la que según el socio aportante se llevó cabo la venta del terreno, no puede sino calificarse de sorprendente por lo inusual. Así, se realiza una venta en efectivo, en tres entregas, de las que no existe constancia alguna, y tampoco de la salida del dinero que entrega el comprador, pues según manifestó era dinero que tenía en casa; no se pregunta al transmitente el origen de su propiedad, pues se fía de él; el documento lo revisó un Abogado pero no recuerda su nombre; no hicieron ninguna medición del terreno cuando lo adquirió, y tampoco cuando lo transmitió a la sociedad; no se elevó el contrato a escritura pública, y no es sino hasta cinco años después, cuando se protocoliza el documento privado.

Pero además, y como quiera que no se elevó escritura pública el documento privado, lo que tampoco se ha acreditado es la entrega del terreno, al socio aportante quien manifestó no haberlo ocupado nunca, como tampoco lo ha poseído la parte actora, y como tampoco se ha acreditado que lo ocupara el transmitente Sr. Jesús Manuel , y tal ausencia de prueba directa de la ocupación, se ve confirmada por el hecho de que ni la actora ni su transmitente, hayan hecho mención alguna, a la forma en la que pudieron ser desposeídos por las demandadas, si realmente el terreno les habría sido entregado.

Por tanto y como concluye la sentencia de instancia, si el socio aportante a la sociedad actora no adquirió el dominio del terreno, no podía trasmitirlo a dicha parte, la cual tampoco ha poseido el terreno.

Tampoco se identifica el terreno, pues tal identificación no se acredita por el hecho de que en el título de dominio que se invoca, se recoja una descripción de los linderos del terreno, pues tales linderos no se corresponden con la realidad física, catastral y registral, y de ahí que tanto en el Registro de la Propiedad, como en catastro se le denegase la inmatriculación, no existiendo coincidencia en los linderos del terreno litigioso, con los de las fincas que supuestamente serían las limítrofes, con la de D. Jorge en el Oeste, ni con la finca NUM000 ¿a, con la que colindaría por el Este, y sin que ninguno de los planos existentes confirmen la realidad de la finca litigiosa, ya que el informe del perito topógrafo que se aportó como documento nº 35 de la demanda, quedó desvirtuado por la documental aportada por las demandadas, remitiéndonos a esos efectos a los razonamientos que se vierten el fundamento de derecho cuatro de la sentencia de instancia.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

SEXTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre des.M. el Rey.

Fallo

Que desetimando el recurso de apelación interpuesto por Bacunayagua, S.L., contra elAuto de 23 de octubre de 2015 y la Sentencia también de 23 de octubre de 2015 dictados por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Bilbao en autos dse procedimiento ordinario nº 1073/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0195 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de abril de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.