Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 692/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 692/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-2-2014-0002442
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000692/2017-
Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000039/2015Del
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Marcos
Procurador/es: CAROLINA MARTI SAEZ
Letrado/s: MARIA AMPARO GIL REQUENA
Apelado/s: Teresa
Procurador/es : CARMEN BAEZA RIPOLL
Letrado/s: JOSE JUAN LOPEZ ESTEBAN
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
===========================
En ALICANTE, a doce de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000297/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Marcos , representada por la
Procuradora Sra. MARTI SAEZ, CAROLINA y asistida por la Lda. Sra. GIL REQUENA, MARIA AMPARO,
frente a la parte apelada Dª. Teresa , representada por la Procuradora Sra. BAEZA RIPOLL, CARMEN
y asistida por el Ldo. Sr. LOPEZ ESTEBAN, JOSE JUAN y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la
Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000039/2015 se dictó en fecha 18-05-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo en parte la demanda interpueta por Doña Teresa , representada por el Procurador Sr. Bonet Camps y asistida por el Letrado Sr. López Esteban contra Don Marcos , representada por la Procuradora sra.

Ballester Rodríguez y asistido por la Letrada Sra. Gil Requena y, en consecuencia, se adoptan las siguientes medidas: 1º) La guarda y custodia del menor Luis Antonio seguirá ostentándola Doña Teresa , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) Se fija un régimen de visitas a favor de Don Marcos consistente en: - Fines de semana alternos desde el viernes que Don Marcos recogerá a su hijo del colegio (en el caso de que no hubiese colegio, lo recogerá en el domicilio de la madre a las 17 horas ) hasta el domingo, que Doña Teresa recogerá a su hijo en el domicilio de su padre a las 19 horas. No se establecen visitas intersemanales del Sr. Marcos con su hijo. En relación a los puentes, el menor permanecerá con el progenitor conel que se encuentre disfrutando del fin de semana.

- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano, se disfrutarán conforme al claenciario escolar fijado por la Conselleria de Educiación y se dividirán por mitades correspondiendo un periodo a cada progenitor de forma alterna. En caso de discrepancia, corresponderá la elección del peirodo a la madre en los años impares y al padre en los años pares. La recogida y entrega del menor se realizará en los mismos términos fijados para los fines de semana.

- Respecto al día del cumpleaños del menor, si la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, el menor permanecerá con el progenitor al que le corresponda el régimen de visitas en esa fecha.

- Ambos progenitores, cuando no se encuentren en compañía de su hijo, podrán comunicarse con el mismo por teléfono o cualquier otro medio electrónico o audiovisual, todos los días entre las 18 y las 20 horas.

- Se suprime, en caso de enfermedad del menor, la posibilidad de los progenitores de visitar a su hijo en el domicilio en el que se encuentre.

Se mantiene íntegramente el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valencia fecha veinticuatro de mayo de dos mil once (Guarda, Custodia y Alimentos nº 1276/2010).

No procede hacer pronunciamiento o en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado D. Marcos , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000692/2017 señalándose para votación y fallo el día 12-09-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2017, el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en la que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Marcos , contra Dª. Teresa , modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 24 de mayo de 2011, dictada en los autos de su divorcio, y en su lugar únicamente suprime la visita intersemanal que se estableció a favor de su hijo Luis Antonio , nacido el NUM000 de 2007.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marcos , solicitando el cambio de la custodia a su favor. Alegando en primer lugar la incongruencia de la sentencia al mantener que no se ha valorado en su integridad las pretensiones de su demanda. A estas pretensiones se opone la demandante y madre de los menores, así como el Ministerio Fiscal, que como garante de los derechos de los mismos, solicita la integra confirmación de la misma por ser ajustada a Derecho y estar dictada en exclusivo interés de los menores.

En primer lugar la solicitud de incongruencia de la sentencia debe ser destinada pues el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, la juzgadora al acordar únicamente la reducción en el régimen de visitas intersemanales está desestimando la pretensión del padre para la modificación del régimen de custodia acordado previamente. Por ello no se aprecia incongruencia alguna en la resolución como pretende la apelante.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia paterna es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés del menor Luis Antonio , nacido el NUM000 de 2007. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011, se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

En el presente supuesto, y de la valoración de la prueba practicada, esta Sala, al igual que la juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal, entiende que el régimen mas adecuado para el menor es el que se fijó en la sentencia de divorcio y que ha sido mantenido en la presente modificación. Se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C., viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstanciasque en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteraciónque se quiere hacer valer es sustancialo relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución. Es incuestionable que la mayor distancia con el padre, pues la madre a trasladado su domicilio a otra población, supone asi mismo una alteración de circunstancias dignas de analizar pues supone una dificultad en los desplazamientos para poder estar en compañía de su hijo.

Aplicando la legislación vigente y atendiendo a la mas reciente jurisprudencia, hay que concluir que en el presente supuesto el régimen mas idóneo para el menor es la custodia materna como se viene desarrollando, pues garantiza el desarrollo integral del menor como puso de manifiesto la perito judicial en su informe y desarrolló en la vista, ya que se establece el interes del hijo ya sea material o moral como norma suprema de conducta en esta materia, pues la madre está en condiciones de proporcionar un ambiente físico y estabilidad emocional necesaria para el menor, en cuanto son expresión de unos sentimientos e inclinación afectivas que como tales deben ser valoradas y tenerse especialmente en cuenta a los efectos de determinar el interés prevalente, cuando se trata de la atribución de la custodia a uno de los progenitores.

Atendiendo a las consideraciones expuestas y al resultado del conjunto de la prueba practicada, singularmente la prueba pericial practicada en la instancia, no cabe mas que mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada respecto de Luis Antonio , teniéndose por reproducidas las consideraciones de la sentencia apelada dictada en este aspecto.



TERCERO.- En materia de costas procede la imposición al apelante al haber sido sus pretensiones desestimadas, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos , representado por la Procuradora Sr. Martí Sáez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 18 de mayo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.