Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 167/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00297/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002871
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000311 /2017
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : FERNANDO OLANO MOLINER
RECURRIDO/A : Secundino
Procurador/a : CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado/a : FELIX ENRIQUE ARIAS
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 297
En Burgos, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 167/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 311/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 16
de enero de 2018, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por la Procuradora
de los tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Fernando Olano
Moliner; y, como parte apelada, DON Secundino , representado por la Procuradora de los tribunales, doña

Claudia Villanueva Martínez, asistido por el Abogado don Félix Enrique Arias, siendo Magistrado Ponente la
Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Secundino contra la entidad financiera CAIXABANK S.A, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la cláusula Quinta conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015; DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad financiera demandada a devolver las sumas abonadas por el cliente a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte que ha sido declarada nula , a saber, los conceptos abonados para el pago de Notaría , Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; respecto a la cláusula sexta, declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora ; por último, conde no a la demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de disposición de las meritadas sumas dinerarias entendiéndose las mismas desde el momento en que fueron dispuestas de la cuenta del cliente y todo ello , con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAIXABANK S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta inserta sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario de 16 de agosto de 2010, una por un principal de 157.200 € y la otra de 32.800 € , que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario ( nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia ), solicitando que se condene a CAIXABANK SA a reintegrarle todas las cantidades pagadas ( 842,86 +707,78 € gastos Notaría; 119,98 + 67,78 € gastos del Registro de la Propiedad; 19,65 +343,13 € Impuesto de Actos jurídicos Documentados) en total 2.101,18 € más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos y las costas procesales. Asimismo solicita la nulidad de la cláusula Sexta de intereses moratorios del 19 % nominal anual sobre las cantidades impagadas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda en cuanto que declara la nulidad de la genérica cláusula de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a devolver las sumas abonadas por el cliente a resultas de la aplicación de dicha cláusula gastos ( Notaría, Registro e ITPAJD) mas los intereses legales desde al fecha de abono de cada uno de ellos y la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, con imposición de las costas procesales a la demandada.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado solicitando se dicte sentencia que estime el recurso y formula alegaciones sobre: 1) Gastos de notaría; 2) Gastos del Registro de la Propiedad y 3) Impuesto de Actos jurídicos documentados y 4) sobre la imposición de costas.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Admitida por ambas partes la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario por la que se atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por tal escritura y su registro , nulidad que con referencia a las escrituras de préstamo hipotecario concertadas con el BBVA , fue declarada por la STS 705/2015 de 23 de diciembre al estimar una acción colectiva contra el citado banco, la controversia no es otra que determinar las consecuencias jurídicas que tiene la nulidad en orden al reembolso de las cantidades pagadas por el prestatario en concepto de gastos e impuestos.

En este caso, el Banco impugna todos los gastos concedidos en la sentencia de instancia (notaria, registro de la propiedad e ITPAJD), por lo que procedemos a examinar a quién consideramos la persona obligada al pago de los gastos objeto de impugnación Respecto de los gastos de Notario, la sentencia apelada ha concedido íntegramente lo pedido.

A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de la dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC.

Se debe por ello condenar al banco demandado a pagar la mitad de la factura de notario generada por el otorgamiento del préstamo hipotecario, es decir 775,32 € (842,86 + 707,78/2) Sobre los gastos registrales, la sentencia concede el 100% de los reclamados.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgador de instancia y se mantiene la condena a la devolución de 187,76 euros (119.98 +67,78).

Sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que la sentencia de instancia también concede Entre los gastos que sí corresponde pagar al prestatario y que por ello no puede reclamar al banco prestamista, está el impuesto de actos jurídicos documentados. Y en efecto, el Real Decreto Legislativo nº 1/1993, de 24 de septiembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en su artículo 8º que: 'está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente , y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto...d) en la constitución de préstamos de cualquier clase, el prestatario', señalando por su parte el art. 15-1 del mismo texto normativo que: 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo'. Por su parte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, establecido de modo constante y pacífico, es que tanto en los créditos como en los préstamos con garantía hipotecaria , el sujeto pasivo sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, y ello considerando que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con la normativa citada. Y por último la reciente Sentencia de la Sala Civil nº 148/2018, de 15 de marzo, confirma el criterio que el mentado impuesto debe ser pagado por el prestatario en cuanto que sujeto pasivo del mismo, con la consecuencia que al pese a ser nula la cláusula que impone al prestatario todos los gastos e impuestos derivados de la escritura de préstamo hipotecario y su posterior registro, el prestatario no puede reclamar al banco prestamista el abono de la cantidad que pagó en concepto de impuesto, pues el pago de tal impuesto corresponde por ley al prestatario, y no cabe en vía civil cuestionar tal imposición, máxime cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma tributaria que impone al prestatario el pago de tal impuesto.

Se revoca en este punto la sentencia apelada, desestimando la reclamación formulada en la demanda por ITPAJD por importe de 362,78 €.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido que debe declarase la nulidad por abusiva de cláusula quinta, y debe condenarse al banco demandado a reembolsar a los prestatarios demandantes la suma de 963,08 euros, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



TERCERO. - AL estimarse parcialmente el recurso y también la demanda no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, ni las de primera instancia ( artículo 398.2 y 394.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.,l contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2018 del JPI n º 1 de Burgos, en el juicio ordinario 311/2017 procede su revocación parcial y en consecuencia, se condena al Banco demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 963,08 € más el interés legal devengado desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.