Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 348/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00297/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001471
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2017
Recurrente: Custodia , Eulogio , LIBERBANK S.A.
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ , M
INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO , VICENTE LUIS
COLOMA GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 348/2018
Juicio Ordinario nº 361/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 297/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 361/2017 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca, seguidos a instancia de D. Eulogio y Dª.
Custodia , representados por el Procurador D. Pablo Alonso Herráiz y asistidos por el Letrado D. Francisco
Torrijos Garrido, contra LIBERBANK, S.A, representada por la Procuradora Dª. Rosa María Torrecilla López
y asistida por el Letrado D. Vicente Luis Coloma García (sobre acción de nulidad de condición general de
contratación), en virtud de los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D.
Eulogio y Dª. Custodia y de LIBERBANK, S.A , contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos
mil dieciocho, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca y su Partido recayó sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Alarilla del Pilar Gallego Sánchez, en nombre y representación de D. Eulogio y de Dª Custodia , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2004, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4%, condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de LIBERBANK, S.A se interpuso recurso de Apelación en el que interesó, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, se desestime la demanda rectora.



TERCERO.- Por la representación procesal de D. Eulogio y de Dª Custodia se interpuso recurso de apelación en el que vino a interesar se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en el pronunciamiento referente a la no devolución de las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo y la no imposición de costas y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito en el sentido de condenar a la demandada al pago de las cantidades cobradas de más por la aplicación abusiva de la cláusula suelo y al pago de las costas de la 1ª instancia.



CUARTO.- Admitidos a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registró como Rollo de Apelación Civil 348/2018, se turnó Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por LIBERBANK, S.A.

El único motivo de recurso de la entidad demandada LIBERBANK radica en su disconformidad con la desestimación efectuada por la juzgadora de instancia de su alegato relativo a la falta de legitimación de los demandantes e inexistencia de objeto litigioso por estar cancelado el préstamo objeto de litigio.

Esta Sala comparte los argumentos esgrimidos por la juez a quo para rechazar esa falta de legitimación y ausencia de objeto.

Sobre esta cuestión, como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 01/06/2018, Rec. 628/17), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

En el mismo sentido, SAP de Zaragoza, secc. 5ª, de 28/05/2018, Rec. 391/18, SAP de Asturias (Sección 5ª) de 17/05/2018 (Recurso 219/2018) que se pronuncia en los siguientes términos: 'Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte sentencia estimando el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos desfavorables para la parte. Se alega como primer motivo del recurso la desestimación de la excepción de carencia de objeto o extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en la que se solicita la declaración de nulidad y se cita al respecto diversas resoluciones judiciales que avalan la petición del apelante.

Esta Sala estima que no se produce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado, debiendo recordar que nos encontramos ante una petición de nulidad radical que no prescribe ni caduca; y así la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, en la sentencia de 12 de enero de 2.018 , en la que se planteó el mismo tema que hoy es objeto el primer motivo de la apelación, señaló, en argumentación que esta Sala comparte, ' Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.

Esta cuestión ya ha sido analizada por esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias cuya cita se estima innecesaria, por conocida por las partes.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso .'.

Por nuestra parte, hemos sostenido la misma tesis en la sentencia de 26 de junio de 2018 recaída en el Rollo 200/2018, en la que exponíamos: 'Tampoco apreciamos la carencia de objeto que igualmente alega la apelante en base a la cancelación del contrato. Dicha cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo'.

Y en la sentenc ia de 13/07/2018 (Recurso 360/2018) decíamos: ' El recurso de apelación se centra en una única alegación o motivo que nomina inexistencia de objeto litigioso al estar cancelado el préstamo objeto del litigio lo que privaría a la parte actora de legitimación activa ad causam.

La entidad bancaria recurrente afirma, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad, desde el 29 de mayo de 2015. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

Como se hace necesario, hemos de acudir a la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la cual declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex Iunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal clausula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber emitido dicha cláusula'.

El TS en Sentencia de 19 de noviembre de 2015 , estableció 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.' En tanto que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente por lo que con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene' Por las razones expuestas, el motivo se desestima.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por D. Eulogio y Dª. Custodia .

Se alza la parte demandante contra la sentencia que si bien estimó su pretensión de declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario, denegó por el contrario cualquier tipo de devolución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, y ello por no haberse determinado en la demanda las cantidades a devolver por el banco; cuantificación que la juzgadora de instancia considera imprescindible de acuerdo a los artículos 251, 253 y 219 LEC.

Los argumentos de la apelante deben ser acogidos con la consiguiente estimación del recurso.

La posibilidad de dejar para ejecución de sentencia la liquidación de las cantidades a devolver en los supuestos en que se decreta la nulidad de una clausula suelo viene siendo reconocida por una gran parte de las Audiencias Provinciales y ha sido admitida de facto por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1498/2017 ) y 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), que casan las sentencias dictadas en apelación y confirman las sentencias dictadas en primera instancia que así lo acordaban.

La STS nº 45/2018 de 30 de enero, viene a zanjar cualquier duda que pudiera existir al respecto y casa una sentencia de la AP de Valencia que había desestimado la restitución de cantidades por el mismo argumento que el expuesto por la juzgadora de instancia en la sentencia que aquí se recurre. Considera el TS que el art. 219 LEC permite determinar en ejecución de sentencia las cantidades procedentes, derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, al tratarse de una mera operación aritmética de cálculo sencillo.

Efectivamente, la simple lectura de la norma revela que sí es admisible dejar para la ejecución de sentencia el cálculo que consista en una simple operación aritmética, si se han fijado 'claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación'. El propio Tribunal Supremo no solo ha atenuado el rigor de la norma, con carácter general, sino que, específicamente y como se ha señalado, no la ha tenido en cuenta en estos concretos supuestos. De este modo se cumple con la exigencia legal con la mera referencia a las diferencias abonadas en exceso, teniendo en cuenta lo que se haya abonado efectivamente y lo que debería haberse abonado sin aplicar la cláusula nula, que, en definitiva, comporta un simple cálculo por la entidad bancaria que no implica en absoluto operaciones complejas para aquélla, al disponer de todos los datos necesarios para ello.



TERCERO.- Costas Procesales.

Las costas de la primera instancia procede imponerlas a la entidad demandada en virtud del art. 394.1 LEC.

Las costas de esta alzada no serán objeto de expresa imposición por aplicación del art. 398.2 LEC.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A y estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eulogio y Dª. Custodia , contra la sentencia de fecha 27/03/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario 361/2017; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, dictado la presente por la que estimando como estimamos íntegramente la demandada rectora deducida por D. Eulogio y Dª.

Custodia contra LIBERBANK, S.A, debemos declarar y declaramos: 1º.- Se desestima la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora.

2º.- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2004, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4%, condenando a la demandada LIBERBANK S.A., a estar y pasar por dicha declaración.

3º.- Se condena a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en exceso en virtud de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes, a determinar en ejecución de Sentencia.

4º.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales correspondientes a la primera instancia.

Todo ello, con imposición a la entidad LIBERBANK, S.A de las costas procesales de la presente alzada referidas al recurso por ella interpuesto y con pérdida del depósito constituido y sin imposición de costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por D. Eulogio y Dª. Custodia , con devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.