Sentencia CIVIL Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 455/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00297/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32085 41 1 2016 0000389
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000455 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERÍN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000172 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: D. Pedro Miguel y Dª Ana María
Procurador: D. EVARISTO FRANCISCO MANSO
Abogado: Dª MONICA RODRIGUEZ PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00297/2018
En la ciudad de Ourense a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Verín, seguidos
con el n.º172/16, Rollo de apelación núm. 455/17, entre partes, como apelante la entidad Abanca Corporación
Bancaria, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección
del letrado don Fernando Varela Borreguero y, como apelados, don Pedro Miguel y doña Ana María ,
representados por el procurador de los tribunales don Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección de la letrado
doña Mónica Rodríguez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Verín, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Evaristo Francisco Manso, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y Dª Ana María , contra la entidad bancaria NCG BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Camilo Enríquez Naharro, declarando HABER LUGAR a la misma, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de 'Obligaciones Subordinadas Caixanova, Emisión 08-01-03, de fecha 18 de agosto de 2004, por importe de 3000 euros de valor nominal, y el contrato de adquisición de 'Obligaciones Subordinadas, Emisión 08-01-03, de fecha 15 de noviembre de 2002, de 18.000 euros de valor nominal.

CONDENO a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de cuatro mil setecientos ocho euros con setenta y dos céntimos de euros (4.708,72€), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, deduciendo el importe de los intereses brutos percibidos como remuneración con arreglo al contrato y la cantidad percibida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales son de preceptiva imposición a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Se alega en el recurso de apelación, infracción de lo dispuesto en el artº 1301 del Código Civil por no haber apreciado la juzgadora de instancia la caducidad de la acción de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, concertado con la entidad bancaria demandada, estimando la parte apelante que el cómputo del plazo de caducidad previsto en el citado precepto legal había de iniciarse a mediados de 2012, cuando se suspendió el pago de las remuneraciones, ya que en esa fecha se habían iniciado las movilizaciones de los afectados, todo lo cual había tenido una amplia difusión en los medios de comunicación, estimando la demanda que se trata de un hecho notorio, por lo que, presentándose la demanda en 28 de julio de 2016, la acción se encontraría caducada. El argumento no se acepta, esta Sala de apelación resolviendo supuestos análogos, ya había declarado, que la parte demandada, 'fijaba como 'dies a quo' de cómputo, el 30 de marzo de 2012, fecha en la que, según se alegó, se había comunicado oficialmente a la CNMV la suspensión del pago de los cupones correspondientes a las emisiones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por parte de la entidad bancaria demandada, hecho que considera notorio por ser publicado en la página Webb de aquella entidad pública, del que se hicieron eco distintos medios de comunicación, según también alega, presumiendo un acceso a dichos medios de comunicación y un conocimiento por parte del demandante de los mismos, que no consta en modo alguno probado, siendo medios ajenos a las partes contratantes. Respecto que tal cuestión se ha pronunciado este Tribunal de Apelación en precedentes resoluciones, en un sentido desestimatorio. Descartado como un día inicial de cómputo el perfeccionamiento del contrato, la parte demandada no probado en modo alguno que desde marzo de 2012 se hubiese suspendido el pago de los cupones a que alude en su escrito de oposición, pretendiendo que desde esa fecha la acción de anulabilidad podía haberse ejercitado. Hace referencia la parte demandada a un documento interno emitido por la entidad bancaria que titula 'Hecho relevante', en el que se hace constar que como consecuencia de la situación contable de la entidad bancaria, NCG Banco, en lo sucesivo 'no procederá al pago de las remuneraciones e intereses correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas'; en una declaración unilateral, que no consta llegase a conocimiento de los demandantes, ni iba dirigida a los mismos.' El contrato siguió desplegando sus efectos jurídicos hasta la fecha del canje obligatorio a que se vio abocada la parte demandante para recuperar parcialmente su inversión (en este caso 16.291€) lo que tuvo lugar en 24 de junio de 2013, momento en que la parte demandante si pudo tener más completo conocimiento de cuáles eran las consecuencias y el alcance de su inversión, esto es, cuál era su repercusión económica efectiva. Por lo que, es en esta fecha que debe situarse el inicio del plazo de caducidad señalado en tal precepto legal, no transcurrido hasta la interposición de la demanda. Más aún, cuando todavía en el año 2012 y teniendo en cuenta la documental aportada por la parte demandada se habían abonado a los demandantes las remuneraciones correspondientes a dicho ejercicio contable (358,47€) y aún durante el ejercicio 2013 se habían abonado 98€ por el mismo concepto, por lo que procede mantener la argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegada infracción de lo dispuesto en los artºs 1307 y 1303 del Código Civil, procede acoger dicho motivo de recurso, por cuanto a la cantidad percibida por las demandantes por concepto de remuneraciones (6.084,67€) durante el tiempo en que duró la inversión, también ha de aplicarse el interés legal resultante, tal como ha sostenido esta Sala de apelación en precedentes resoluciones (sentencia de 7 de enero de 2016, entre otras) 'el motivo debe de acogerse, pues como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala de apelación resolviendo supuestos análogos, salvo apreciación de mala fe en el contratante demandado, lo que no ha tenido lugar en la resolución que se recurre, la recta aplicación de los artículos 1.303 y 1.307 del Código civil impone que a la cantidad a restituir por la parte demandante haya de aplicársele también el interés legal correspondiente, a fin de evitar una situación de enriquecimiento injusto, siendo aplicable la obligación de restitución 'ex tunc' a ambas partes contratantes (en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sec. 4ª, de 1 de septiembre de 2014 'juega en ambas direcciones'). Ya que si la entidad bancaria obtuvo rentabilidad de las cantidades entregadas por los demandantes en virtud del contrato, también pudo ser obtenida por el cliente respecto de las cantidades que le fueron entregadas por concepto de rendimientos y retribuciones periódicas. Así, esta Sala ha declarado en precedentes resoluciones 'distinta suerte merece el motivo quinto referido a la infracción de los artículos 1.307 y 1.303 del Código civil. En efecto, la sentencia apelada omite un efecto derivado de la declaración de nulidad y consiguiente obligación de restitución, impuesta por el artículo 1.303 del Código civil con efectos 'ex tunc', a fin de que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992).

En su virtud, la parte apelada debe reintegrar los rendimientos percibidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de percepción'. Sin que ello suponga que deba modificarse el criterio respecto de la imposición de costas de la primera instancia, por cuanto se trata de un efecto derivado 'ex lege' de la propia pretensión de nulidad que se ejercita y que resultó íntegramente estimada.'

TERCERO.- La modificación que se efectúa, supone estimación parcial del recurso, lo que determina la no imposición de las costas de la alzada al no apreciarse temeridad o mala fe, ello en cumplimiento del artº 394, en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede, finalmente, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia dictada el 01 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Verín, en autos de Juicio Verbal nº 172/16, Rollo de apelación nº 455/17, cuya resolución se modifica en el único sentido de aplicar los intereses legales correspondientes a los rendimientos obtenidos por la parte demandante en virtud del contrato, desde su percepción, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.