Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 923/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil 923/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ord. Contratación nº 435/18
APELANTE: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A.
Procurador: Mª Dolores Blanco Muñoz
APELADO: Ernesto y Melisa
Procurador: Maria Llanos Palacios García
S E N T E N C I A NUM. 297-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº435/18
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Ernesto y Dª. Melisa
contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2018 por el Magistrado-Juez titular de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 27 de junio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Melisa y D. Ernesto contra Liberbank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la nulidad de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ordinario, 'cláusula suelo' de la cláusula tercera bis, tipo de interés variable, en la parte donde se establece 'el tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual' de la escritura de préstamo formalizada ante el Notario Don Francisco Mateo Valera, bajo el número de su protocolo 2.191, con fecha veintisiete de junio de dos mil ocho, y del acuerdo novatorio celebrado entre las partes en La Gineta (Albacete) el día diecisiete de octubre de dos mil trece, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a abstenerse de aplicar en la sucesivo tanto la cláusula suelo como el acuerdo novatorio de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, a restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación tanto de la cláusula suelo como del acuerdo novatorio, más el interés legal del dinero desde cada cobro, y al pago de las costas procesales. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Mª Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Ernesto y Dª. Melisa , representada por el Procurador D. Mª. Llanos Palacios García, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Oliver Jaquero se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores y sus representaciones indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Liberbank S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho que estimando la demanda formulada por Melisa y Ernesto contra Liberbank S.A. declaró la nulidad de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ordinario, 'cláusula suelo' de la cláusula tercera bis, tipo de interés variable, en la parte donde se establece 'el tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4% nominal anual' de la escritura de préstamo formalizada ante el Notario Don Francisco Mateo Valera, bajo el número de su protocolo 2.191, con fecha veintisiete de junio de dos mil ocho, y del acuerdo novatorio celebrado entre las partes en La Gineta (Albacete) el día diecisiete de octubre de dos mil trece, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a abstenerse de aplicar en la sucesivo tanto la cláusula suelo como el acuerdo novatorio de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, a restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación tanto de la cláusula suelo como del acuerdo novatorio, más el interés legal del dinero desde cada cobro, y al pago de las costas procesales solicitándola entidad recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que se estime íntegramente el presente recurso y se revoque la sentencia en el sentido de: a) Declarar la validez del acuerdo transaccional firmado en fecha 17 de octubre de 2013, pues se encontraba perfectamente insertada en el contrato y la parte demandante las conoció previamente, así como sus efectos y, en consecuencia, se revoque la condena de las costas causadas en primera instancia. b) Subsidiariamente, se declare la validez de la cláusula suelo inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2008 y, en consecuencia, se revoque la condena en costas causadas en la primera instancia.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Liberbank S.A., como motivos de su recurso: 1) La cláusula suelo supera el doble control de incorporación y transparencia. La cláusula litigiosa está redactada de forma gramaticalmente tan clara que resulta imposible no entender su contenido. El apartado relativo a la cláusula suelo está suficientemente destacado, mediante párrafo aparte dentro de la cláusula tercera bis y la inclusión de la cláusula suelo dentro de la cláusula tercera bis, determina que se ha efectuado en la forma y con el contenido que indica la Orden Ministerial de 05/05/1994. 2) Por lo que respecta al control reforzado de transparencia. Considera que no es aceptable la apreciación del Juzgador de primera instancia al mencionar en su Fundamento de Derecho cuarto al mencionar que 'no queda acreditado que se ofreciera la demandante una información suficientemente clara', por los motivos que a continuación ,pues se facilitó a la parte actora información real y razonablemente completa (1) de la existencia de la cláusula suelo; (2) que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato y (3) cómo afectaba dicha cláusula a la economía de su contrato, se le hizo entrega de la oferta vinculante el día 18 de junio de 2008, esto es, 9 días antes a la firma de la escritura de préstamo, la cual contiene el resumen de las condiciones de préstamo hipotecario para la confección de la escritura que se firmó el 27 de junio de 2008, entregada, por tanto, con la antelación exigida por la Orden de 05/05/94, con la conformidad de la actora, en la que se hizo constar expresamente los tipos de interés mínimo y máximo no siendo aceptable la apreciación del Juzgador de primera instancia al mencionar que no se facilitó información previa y además en la misma escritura de préstamo apartado información a las partes se puede constatar que el Notario cumplió sobradamente los requisitos establecidos en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las cláusulas financieras de los préstamos.

2) Respecto del valor del acuerdo transaccional de fecha 13 de octubre de 2013 novación a interés fijo del 4'00% durante 18 meses y posterior interés variable según escritura alega que nos encontraríamos ante un supuesto idéntico al planteado recientemente ante el Tribunal Supremo, por lo que debe resolverse en el mismo sentido que falló el 18 de abril de los corrientes, esto es, en el sentido de declarar la validez del acuerdo novatorio objeto de la presente Litis, pues como documento cuatro de la demanda se aportó acuerdo privado de novación por el que como punto segundo y principal se acuerda: 1) La eliminación de los límites a la variabilidad del tipo de interés. 2) La fijación de un tipo fijo del 4% durante los siguientes 18 meses y de tipo variable según escritura durante el resto de vigencia del contrato. 3) Que el citado documento no ha sido impugnado su veracidad en la audiencia previa, por lo que tiene toda la eficacia probatoria de hecho pleno debiendo tenerse en cuenta que el acuerdo se firmó en octubre de 2013, esto es, cuando ya se había publicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo. Y todo lo que ello conllevó el conocimiento notorio en toda la sociedad española sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo pudiéndose decir que la reiterada insistencia del tema en los medios de comunicación, la cláusula suelo y sus efectos, y la nueva situación jurídica (posibilidad de reclamación, nulidad y devolución de cuantías) era conocida por toda la sociedad española cumpliéndose absolutamente el criterio de transparencia exigido por la normativa y jurisprudencia de aplicación habiendo establecido el Tribunal Supremo unas pautas para la realización de control de transparencia de la transacción, sin perjuicio de las circunstancias que puedan darse en cada caso, señalando la especial incidencia del contexto temporal en que se produjo la transacción, especialmente si la transacción tuvo lugar en un momento posterior a su sentencia de fecha de 9 de mayo de 2013 , como es el supuesto de Autos, al firmarse el acuerdo en octubre de 2013.

3) Respecto de la condena en costas. Para el supuesto en que el Tribunal tenga a bien estimar la petición contenida en el presente recurso y decida no condenar a demandada a la restitución de las cantidades desde la novación, considera la entidad recurrente que un efecto lógico de dicha decisión sería proceder a revocar también la condena en costas de la primera instancia, imponiéndose el pago de las mismas a la parte actora. En tal caso esta parte considera que se ajustaría a derecho la aplicación del artículo 394.2 LEC 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Liberbank S.A., ha de indicarse: El juzgador de instancia estimó la demanda en base a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: '
PRIMERO.--Ejercitan los actores, Dña. Melisa y D. Ernesto , una acción de declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los mismos mediante escritura pública de veintisiete de junio de dos mil ocho y del acuerdo novatorio suscrito en documento privado de diecisiete de octubre de dos mil trece, solicitando la devolución de las cantidades pagadas de más en aplicación de la cláusula suelo y de dicho acuerdo novatorio. Frente a dicha pretensión Liberbank S.A. opone la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa entre las partes en el acuerdo novatorio y que la cláusula suelo cumplía los controles de incorporación y transparencia.

SEGUNDO.--Con carácter previo, deben rechazarse las alegaciones de la demandada relativas a la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa entre las partes, al haber acordado en documento privado de diecisiete de octubre de dos mil trece, documento cuatro de la demanda y tres de la contestación, la supresión de la cláusula suelo tras un período de dieciocho meses a partir de su firma en que el que se establece un interés fijo del 4%, equivalente al suelo recogido en la escritura, pues el hecho de que no se mantenga la vigencia de la cláusula suelo no implica que no se pueda pretender la declaración de su nulidad con los efectos inherentes a la misma, siendo lo cierto que, con independencia de la validez o nulidad del acuerdo novatorio alegado, que será analizada posteriormente, lo cierto es que en el mismo no se contiene renuncia alguna por parte de los prestatarios al ejercicio de posibles acciones relativas a la cláusula suelo que se elimina en dicho acuerdo.

TERCERO.-- En relación con las llamadas cláusulas suelo, reviste especial interés la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece , que parte del principio de licitud de este tipo de cláusulas, que describen y definen el objeto principal del contrato de préstamo, sin que, como regla, quepa examinar la abusividad de su contenido, lo que no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia, un primer control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-, entendiendo la sentencia que las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas en ese caso, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC, y un segundo control de transparencia en contratos suscritos con consumidores conforme al artículo 80.1 TRLCU en cuanto dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido', añadiendo que ello permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', debiendo incluir este segundo control, por tanto, 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Partiendo de estas premisas, el Tribunal Supremo concluye que las cláusulas examinadas en esta sentencia, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia, haciendo referencia además a aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo, concluyendo que las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y e) en el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Una vez analizado este segundo control de transparencia aplicable a los contratos celebrados con consumidores, la sentencia del Tribunal Supremo señala que, para que estas cláusulas sean declaradas abusivas, es preciso que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato que perjudique al consumidor, debiendo tener en cuenta el juez todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, de forma que entiende que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, siendo necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, concluyendo que los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas examinadas en esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable', lo que conlleva la nulidad de dichas cláusulas con subsistencia de los contratos en que se insertan.

CUARTO.- En el presente caso, pretenden los demandantes la declaración de nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de veintisiete de junio de dos mil ocho aportada como documento número uno con la demanda, que establece que el tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11% nominal ni inferior al 4% nominal anual. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que no se discute que los demandantes intervinieron en el contrato de préstamo en condición de consumidores y usuarios, recogiéndose en la propia escritura de préstamo que el mismo tenía por destino la adquisición de primera vivienda. Por otra parte, debe señalarse que, en contra de lo indicado en la contestación a la demanda, no ha quedado acreditado que la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés fuera objeto de negociación individualizada con los demandantes, debiendo tener en cuenta que, como afirma la anteriormente reseñada sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece , la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario y que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar, sin que pueda equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, y sin que tampoco equivalga a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, no habiendo propuesto la parte demandada más medio de prueba para intentar acreditar dicha negociación individual que la oferta vinculante. En cuanto a la redacción de la cláusula, en la escritura de préstamo hipotecario la cláusula suelo aparece recogida como último párrafo de una larga condición financiera tercera bis, relativa al tipo de interés variable, en la que tras referirse a la revisión semestral del tipo de interés, al tipo de interés de referencia, al diferencial aplicable, al tipo de interés de referencia sustitutivo y a distintas tasas de bonificación, se recoge que el tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual ni inferior al 4% nominal anual, de lo que cabe concluir que, en principio, cumpliría los requisitos del control del incorporación conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por el contrario, no puede estimarse que la cláusula reúna en el presente caso los requisitos del control del transparencia en la contratación con consumidores, en cuanto que en modo alguno ha quedado acreditado que se ofreciera a los demandantes una información suficientemente clara de que la limitación del tipo de interés variable constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, se recoge un tipo mínimo junto con un máximo en aparente contraprestación, no consta que se proporcionara a los actores simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés, ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, y la cláusula se incluía, como se ha señalado anteriormente, como párrafo final de una cláusula larga, compleja y de difícil comprensión sobre el tipo de interés variable, diluyendo así la atención de los contratantes. Por todo lo expuesto, debe concluirse que dicha cláusula resulta abusiva, al no haber facilitado la entidad demandada una información suficiente y comprensible que permitiera a los consumidores contratantes tener una idea clara sobre el contenido, alcance y repercusión económica de la misma, produciendo un desequilibrio en perjuicio de éstos que determina la nulidad de la cláusula con subsistencia del resto del contrato.

QUINTO.--En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece , tras señalar que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes', declaraba la irretroactividad de la sentencia, 'de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', doctrina confirmada en sentencia también del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de veinticinco de mayo de dos mil quince , que la declaraba aplicable a los supuestos como el presente en que se ejercita una acción individual, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis es clara al señalar que el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión y que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de nueve de mayo de dos mil trece , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al nueve de mayo de dos mil trece, concluyendo que dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de nueve de mayo de dos mil trece , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión, por todo lo cual procede condenar a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas en exceso por aplicación de las cláusulas suelo desde el inicio del contrato, más los intereses correspondientes desde cada cobro.

SEXTO.- Por otra parte, pretende la parte demandante que se declare la nulidad del acuerdo novatorio de diecisiete de octubre de dos mil trece en el que se establece un período de dieciocho meses con un interés fijo del 4%, equivalente a la cláusula suelo, suprimiéndose una vez cumplido dicho período las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés. Pues bien, ya se considere dicho contrato privado como una mera novación modificativa del préstamo hipotecario inicial limitada a la variabilidad del tipo de interés o como una verdadera transacción, en la que a cambio de un período de amortización a tipo fijo del 4% durante dieciocho meses se eliminan los límites máximo y mínimo al tipo de interés variable a partir de entonces, nos encontramos ante un contrato suscrito entre una entidad financiera y unos consumidores y usuarios en el que, como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de once de abril de dos mil dieciocho , 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción; esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.' Resulta, por tanto, necesario analizar si el acuerdo novatorio supera los criterios de transparencia en la contratación de los consumidores, habiendo informado suficientemente la entidad financiera a los prestatarios de las consecuencias y trascendencia económica del acuerdo propuesto. A este respecto, ninguna prueba se ha propuesto por la demandada para acreditar dicha información y transparencia, tratándose, por el contrario, de un documento en el que para establecer una modificación puntual de las condiciones inicialmente pactadas en relación con la cláusula suelo, estableciendo su eliminación tras un período de dieciocho meses con tipo de interés fijo del 4%, se recogen dos largas y farragosas estipulaciones sobre modificación del sistema de amortización y modificación del tipo de interés ordinario aplicable de difícil compresión para una persona sin especiales conocimientos financieros, sin que conste que se explicara a los demandantes la diferencia real entre la supresión inmediata de la cláusula suelo y el acuerdo propuesto, que suponía en la práctica su mantenimiento durante dieciocho meses, y sin que en el documento novatorio se incluyera, a diferencia del supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, ninguna transcripción manuscrita de la cláusula por parte de los prestatarios, limitándose éstos a firmar un documento prerredactado por la entidad. Por todo lo expuesto, no puede considerarse acreditado que dicho acuerdo novatorio cumpliera los requisitos de transparencia exigibles, suponiendo en la práctica el mantenimiento durante dieciocho meses de los efectos de una cláusula suelo en perjuicio de los prestatarios sobre cuya validez la entidad financiera tenía ya en ese momento, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece , fundados motivos para dudar, por lo que procede declarar su nulidad, debiendo la demandada devolver a los demandantes la cantidades pagadas en aplicación del mismo, más los intereses legales desde cada cobro. SÉPTIMO.- Respecto a las costas, habiéndose estimado íntegramente las pretensiones de la parte actora, procede su imposición a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ' Pese a que la parte recurrente mantiene la validez de la cláusula suelo pactada inicialmente, la Sala entiende ajustadas a derecho las conclusiones del juzgador de instancia para considerar nula por abusiva la limitación de interés incorporada en la cláusula tercera bis, por la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% nominal anual aceptándose los razonamientos al contenidos en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, pues si bien, en principio, cumpliría los requisitos del control del incorporación conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por el contrario, no puede estimarse que la cláusula reúna en el presente caso los requisitos del control del transparencia en la contratación con consumidores, en cuanto que en modo alguno ha quedado acreditado que se ofreciera a los demandantes una información suficientemente clara de que la limitación del tipo de interés variable constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, se recoge un tipo mínimo junto con un máximo en aparente contraprestación, ni que se proporcionara simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de los tipos de interés, ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, debiendo concluirse que dicha cláusula resulta abusiva, al no haber facilitado la entidad demandada una información suficiente y comprensible que permitiera a los consumidores contratantes tener una idea clara sobre el contenido, alcance y repercusión económica de la misma, Sentado lo anterior es preciso analizar si el acuerdo de fecha 13 de octubre de 2013 es realmente una transacción y que alcance y eficacia ha de tener.

La Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y, de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico .

Se llega así a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y, por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha 13 de octubre de 2013 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues, del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha 13 de octubre de se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación quinta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos (Estipulación primera: Durante los 24 meses siguientes desde la última cuota devengada la parte prestataria satisfará cuotas mensuales por un importe de 512,01 euros. Estipulación segunda: Se fija el interés ordinario con efectos desde la última cuota devengada hasta la fecha de su vencimiento en un interés fijo anual del 4 %. durante el referido periodo volviendo después a ser variable al tipo que corresponda hasta el vencimiento del préstamo. No se pacta, en cambio, renuncia a la cantidad cobrada de más en virtud la cláusula tercera bis del contrato inicial el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha veintisiete de junio de dos mil ocho) cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque el demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo.

Resulta, por tanto obvio que la cláusula tercera bis del contrato inicial el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha veintisiete de junio de dos mil ocho en virtud del contrato de 13 de octubre de 2013 pasó de un interés variable con un mínimo a un interés fijo siendo un 4% durante un periodo temporal y pasado el mismo se establecen las condiciones primarias, pero sin límite de interés, es decir, se produce una modificación extintiva de las condiciones financieras plasmadas en el contrato pasando el préstamo a un interés fijo y, con posterioridad variable, pero sin mínimos y, por tanto, la cláusula ya agotó su finalidad económico-jurídica, estando extinguida al haber sido eliminada por acuerdo entre las partes y ante la modificación del interés obtenida, no puede sino entenderse que ha existido negociación individual entre las partes y no una predisposición de la entidad de crédito sin que en atención a las pruebas haya error o vicio en el consentimiento ni ninguna otra causa de nulidad del contrato siendo el contrato de revisión de las condiciones financieras válido y por tanto los efectos de la nulidad decretada debe circunscribirse hasta 13 de octubre de 2013, es decir, la devolución de las cantidades debe decretarse desde el inicio del contrato de préstamo de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho hasta fecha de 13 de octubre de 2013 en la que se celebró el pacto privado entre las partes.

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha 13 de octubre de 2013 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo procede estimar parcialmente el recurso de apelación manteniéndose los efectos de la nulidad decretada por abusiva, de la cláusula suelo incorporada en la cláusula tercera bis, decretando la validez del pacto privado y en consecuencia la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho hasta la fecha del contrato de novación, de fecha 13 de octubre de 2013 todo ello revocando la condena en costas en primera instancia no haciéndose expresa condena a ninguna de las partes.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Liberbank S.A. revocándose parcialmente la sentencia manteniéndose los efectos de la nulidad decretada por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la cláusula tercera bis, por la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% nominal anual contenidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 27 de Junio de 2008 decretando la validez del pacto privado y en consecuencia la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato en fecha 27 de Junio de 2008 hasta la fecha del contrato de novación de 13 de octubre de 2013, decretando la validez del referido pacto privado, todo ello revocando la condena en costas en primera instancia no haciéndose expresa condena a ninguna de las partes.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma manteniéndose los efectos de la nulidad decretada por abusiva de la cláusula 'suelo' incorporada en la cláusula tercera bis, por la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% nominal anual contenidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 27 de Junio de 2008 decretando la validez del pacto privado y en consecuencia la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato en fecha 27 de Junio de 2008 hasta la fecha del contrato de novación de 13 de octubre de 2013 decretando la validez del referido pacto privado, todo ello revocando la condena en costas en primera instancia no haciéndose expresa condena a ninguna de las partes. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.