Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 570/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 570 (M-372) 18.
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL n.º 23/2016.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 297/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a once de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por ACABADOS CEMAR, SL, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con
su Procurador D. FRANCISCO DE ASÍS BUENO SÁNCHEZ, con la dirección letrada de D. ANTONIO ARCAS
LÓPEZ, y de BUSQUIER PEAUX INDUSTRIES, SL, que actúa con su Procurador D. FERNANDO ANTOIO
FERNÁNDEZ ARROYO, con la asistencia letrada de D. FRANCISCO ANTONIO GOSÁLBEZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la impugnación del informe provisional efectuado por don Francisco de Asís Bueno Sánchez, Procurador de los Tribunales y de ACABADOS CEMAR, S.L. de tal manera que se le reconocen los siguientes créditos en la lista de acreedores: - De VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS Y OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.173#85€) como privilegiado general del artículo 91.7ºLC .

- De VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS Y OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.173#85€) como ordinario.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 2 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha estimado parcialmente la demanda de impugnación de la lista de acreedores, reconociendo al actor un crédito como privilegiado general y otra parte como ordinario, sin atender las peticiones deducidas en aquélla en lo que respecta a la calificación íntegra del crédito y a su importe.

El recurso se formula sobre la base de una serie de alegatos entre los que merecen destacarse, a criterio del Tribunal, los siguientes: ' la administración concursal, en puridad, no contestó a la demanda (...); la AC no se opuso en plazo ni tampoco se allanó a dicha demanda incidental, informando simplemente y no pronunciándose más que sobre la suficiencia de lo aportado (...)' ; no es correcto lo razonado en la sentencia, en el sentido de que no se solicitó vista ni propuesto prueba pericial, puesto que sí se hizo mediante otrosí de la demanda, en el que se propuso prueba documental y testifical a practicar en ella; '... el informe de la AC -que no contestación a demanda incidental pronunciándose sobre los hechos afirmados por esta parte en escrito de demanda- hubiera sido objeto de prueba de haberse acordado la celebración de vista conforme solicitábamos... '.



SEGUNDO. Nulidad de actuaciones por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido. Indefensión.- Es palmario que no se ha dado a la demanda de impugnación de la lista de acreedores el trámite procedimentalmente adecuado, que es el previsto para el incidente concursal.

La demanda motivó una providencia, de 4 de julio de 2017, que únicamente acordó formar pieza separada y ' dar traslado a la administración concursal a fin de que en el plazo de diez días alegue si está o no de acuerdo con lo planteado en dicho escrito '.

Presentado escrito por la administración concursal, se dictó nueva providencia, de 20 de septiembre de 2017, en que nuevamente se le requería un informe, que fue presentado, lo que motivó otra providencia, de 30 de noviembre de 2017, en que se le solicitó informe sobre '... si las facturas son falsas y los pagarés fraudulentos o si existieron relaciones comerciales entre la concursada y la demandante; si es así, de qué naturaleza y si las mismas se abonaron '. Emitido dicho informe, se dictó providencia, de 16 de enero de 2018, en que, por enésima vez, se le pedía a dicha administración concursal que informara ' si debe incluir o no la cantidad que se reclama y en qué clasificación. Explique los motivos, si está o no acreditada la deuda de alguna otra forma que sea con la contabilidad del acreedor '. Presentado dicho informe, por medio de diligencia de ordenación se dio cuenta a SSª para resolver, dictándose a continuación la sentencia que hemos referido.

No hace falta efectuar demasiadas disquisiciones para concluir que el procedimiento que se dio a la demanda incidental fue inadecuado pues, en puridad, y como denuncia la apelante, no existió ni siquiera admisión de la demanda, ni emplazamiento del demandado a fin de que la contestara; tan solo, una secuencia de solicitudes de informes a la administración concursal, que no encuentra cobijo procesal alguno.

Recordaremos, brevemente, que, según las normas procesales de aplicación, la demanda incidental presentada habrá de ser admitida siempre que la cuestión sea pertinente, tenga relación con el objeto del proceso y no carezca de la entidad necesaria ( art. 194 LC ). La admisión habrá de producirse con emplazamiento y entrega de copias a las partes demandadas, y plazo de contestación de la contraparte de diez días, remitiendo el art. 194.3 al 405 LEC para la contestación a la demanda. Contestada la demanda, el Juez citará, en su caso, a las partes a la vista, a la cual deben asistir con los medios de prueba de los que intenten valerse. La vista se desarrollará según lo previsto en el artículo 443 LEC para el juicio verbal ( art.

194.4, párrafo 1º LC ). Celebrada, en su caso, la vista, el incidente se resuelve mediante sentencia.

Los hechos indicados revelan que la infracción procedimental es palmaria, y productora de indefensión, puesto que, aparte de lo ya dicho, la solicitud de vista no obtuvo respuesta alguna e, incluso, se utilizó como argumento en la sentencia, así como el déficit probatorio imputable a la parte actora, para estimar parcialmente la demanda.



TERCERO.- La parte recurrente no ha solicitado expresamente, en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, la nulidad de actuaciones, pese a haber denunciado con reiteración las infracciones procedimentales existentes y su repercusión en la sentencia, puesto que no se le permitió practicar la prueba precisa para que su demanda fuera íntegramente estimada.

Por tanto, no nos encontramos en el caso del art. 227.2 LEC (y, en el mismo sentido, artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que dispone que ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar, de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal '. Como decimos, la petición de nulidad por infracción de normas procesales, causante de indefensión, impregna la totalidad del recurso y se aboca, por ende, a la decisión del Tribunal, con lo que la decisión de declarar la nulidad de actuaciones no se producirá de oficio.

Incluso, hay Tribunales ( SAP de Murcia de 20 de octubre de 2009 ) que defienden la primacía del art. 465.3 LEC sobre los citados anteriormente, pues este precepto obliga al Tribunal a declarar la nulidad, y a reponer las actuaciones al estado en que se hallaban en el momento en el que la infracción se cometió, cuando la infracción procesal es de las que originan la nulidad radical de las actuaciones y el vicio o defecto procesal no pudiese ser subsanado en la segunda instancia. Es decir, que la declaración de nulidad no estará condicionada a la previa petición de parte, por constituir el artículo 465.3 citado norma especial respecto de la norma general prevista en el último párrafo del apartado 2 del artículo 227 LEC .

En nuestro caso, sin embargo, la petición tácita de nulidad se desprende sin dificultad del cuerpo del escrito y se constituye en antecedente necesario (por su incidencia en la prueba practicada en el procedimiento) de la petición de que la cuantía del crédito se incremente tan notablemente como se pretende.

Por lo dicho, declararemos la nulidad de actuaciones, conforme se precisará en el fallo de la presente resolución.



CUARTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de ACABADOS CEMAR, SL, y de BUSQUIER PEAUX INDUSTRIES, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 5 de febrero de 2018 , en los autos de incidente concursal n.º 23/16, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que declara la nulidad de actuaciones en primera instancia, desde la Providencia de 4 de julio de 2017 incluida, a fin de que, a la vista de la demanda incidental presentada, se le dé el trámite procesal legalmente establecido, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.