Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1402/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20170000265

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1402/2018

Asunto: 101596/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 87/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: C2

S E N T E N C I A nº 297/2019

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diez de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1402/2018, procedente de los autos de modificación de medidas familiares 87/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Es parte apelante y apelado D. Luis Francisco, representado por el Procurador D. ENRIQUE FERNANDEZ ARAVACA y asistido por letrada Dª JULIA RUBIA RODRÍGUEZ.

Es parte apelante y apelada Dª María Inés, representada por la Procuradora D. PASCUAL SÁNCHEZ LARIOS y asistida por letrada Dª ANA BELÉN RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de modificación de medidas 87/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 consta Sentencia 77/2018, de 1 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda presentada por Don Luis Francisco, contra Dª María Inés, debía acordar la modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de fecha 15/12/2014 recaída en los autos de Divorcio nº 1009/2014, de este Juzgado y, en concreto, se acuerda atribuir la guarda y custodia compartida de los menores Aida y Ángel Jesús a ambos progenitores, acordando que se siga otorgando en favor de los menores y por parte del padre, la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, todo conforme se recoge en la fundamentación jurídica y sin hacer expresa imposición de costas'.

2.-En lo sustancial, consideraba la recurrente que, de acuerdo con el informe psicosocial recogido en las actuaciones, procedía la custodia compartida entre las partes.

3.-Con traslado a las partes, presentaron recurso de apelación, sobre días de visitas y alimentos, de un lado, y sobre procedencia de la custodia compartida, de otra parte.

4.-Con traslado a las demás partes, que alegaron lo que tenían conveniente, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el pasado día 7 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Comenzando por el recurso de la Sra. María Inés, hay que recordar que las reglas sobre modificación de medidas no se aplican cuando desde una custodia individual se deriva a otra de custodia compartida. En efecto, esta Sala viene considerando que la modificación de un sistema de guarda unilateral con régimen de visitas a otro de custodia compartida no se sujeta al régimen de modificación ordinaria en el sentido de que haya un cambio sustancial de las condiciones tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Esto es así porque el régimen de custodia compartida debe de convertirse el principal sistema de protección del menor, dado que la patria potestad, y los deberes derivados de la misma, es conjunta por los dos progenitores. Viene considerando esta Sala que el régimen de custodia compartida incluye una implicación de los dos progenitores en el cuidado del menor, que, salvo que haya algún indicio que lo desaconseje, es el más adecuado para subvenir al principio de superior interés del menor.

2.-Así, ha dicho la Sentencia 323/2017, de 3 de julio, que el cambio de circunstancias que aconsejan la guarda y custodia compartida son la consecuencia de salvaguardar el adecuado desarrollo de los menores, manteniendo un contacto más fluido y directo con sus progenitores, que adoptarán sus decisiones de común acuerdo y se ocuparán con mayor intensidad de su educación y necesidades afectivas y de toda índole, previstas en el ejercicio de la patria potestad. Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

3.-Esta es la línea argumental principal de la recurrente, por lo que el recurso debe ser, en consecuencia, desestimado. En lo demás, la recurrente alega que desde el principio fue ella quien se ha dedicado al cuidado de los menores, que no puede decir que el hecho de tener nueva pareja ahora quiere ser padre, y el actor ha vertido mentiras y vejaciones en su demanda. Sobre lo primero, si se estableció una custodia unilateral inicial, es sin duda la parte que haya tenido la custodia quien se ha dedicado a los menores, dada la naturaleza de la guarda unilateral frente a la compartida. Sobre las vejaciones que se vierte en demanda, recordar que los juzgadores están sujetos a las pruebas, no a las ciertamente a veces excesivos escritos de alegación en procesos de esta naturaleza, que están mediatizados por el necesario asesoramiento jurídico. Y, en fin, precisamente por no ser objeto de tratamiento la custodia compartida con las reglas de modificación de medidas, es indiferente si la custodia unilateral se estableció por convenio o por resolución judicial; de hecho, ésta última puede haberse dictado sin una previa reclamación de custodia compartida.

4.-Por lo que se refiere a la audiencia de los menores y la ratificación de los autores del informe psicológico, recordar que, ambos menores de edad en la instancia, era innecesario oír a los menores, cuando hemos dicho ( Ss. de 25 de abril de 2017, Rollo 1143/2016, y de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida. Por lo que se refiere al informe psicológico, la realidad es que el contenido es el que es y fue propuesta esta prueba a instancias de la misma recurrente, todo sin perjuicio de remitir a la recurrente a los autos de denegación de prueba en esta instancia.

5.-Por lo que se refiere al apoyo familiar que pueda tener el hoy actor, hoy constituido por su nueva pareja, hay que recordar que, incluso en caso de convivencia conjunta de los progenitores, éstos no está siempre con los hijos, sino con familiares y allegados, por lo que el hecho de que en circunstancias de trabajo el menor esté en casa con terceras personas como su madrastra, en nada impide la atribución. No cabe el enjuiciamiento de la medida en el sentido de indagar sobre el mayor apoyo, sino que se enjuicia en el sentido de eliminar la custodia compartida si pueden apreciarse la falta total de apoyo; basta con constatar que exista apoyo familiar para que la custodia compartida se desarrolle convenientemente ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 355/2016 de 30 mayo), con independencia de la diferencia de apoyos de las partes.

6.-La recurrente acusa a la resolución de instancia de no atender al interés de los menores, pero en el recurso no se indica en qué medida se ha conculcado; más aún, identifica el interés de los menores con ella misma cuando alega que es quien se ha dedicado en exclusiva a la guarda y custodia. Todo lo contrario, la función paterno-final no sólo es un derecho, sino un deber, por lo que vence siempre a ese pretendido derecho del menor a relacionarse con su hermano. En este punto, el Tribunal Supremo ha recordado que la custodia compartida no depende del entorno en que se desarrolle o se venían desarrollando la vida ordinaria de los menores, sino con los deberes y funciones inherentes a la patria potestad ( STS 52/2015, de 16 de febrero).

7.-Como dijimos en nuestra Sentencia 596/2018, de 9 de octubre,, con cita en la STS de 19 de julio de 2013, se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Por tanto, un régimen anterior de custodia unilateral no impide una modificación como la pretendida.

8.-Con respecto del recurso presentado por el Sr. Luis Francisco, se recurre la medida de imposición de 200 € de alimentos. Sobre esta cuestión, hemos dicho en S. 429/2017, de 26 de septiembre, que la custodia compartida hace desaparecer el fundamento de la pensión, que es la contribución al desarrollo de los menores, no a compensar al otro cónyuge, para la que no se prevé ya derecho alguno de alimentos. También dijimos, en S. 425/2018, de 3 de julio, que sólo en supuestos claros de notable desequilibrio económico para atender a los menores, y fines de evitar diferencias cuando reside con uno u otro, es posible mantener una pensión de alimentos. En esta última sentencia no se otorgó pensión de alimentos con una diferencia de 1.000 € y 1.500 €. En este caso, las diferencias son de 800 € y 1700 €, diferencias que que superan el doble y que, por tanto, pueden considerarse desproporcionadas, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida, también, en este punto.

9.-Y con respecto de los días intersemanales de visitas, como dice el recurrente, éste lo pidió en demanda. Después se arrepintió alegando dificultades porque trabaja a turnos. Con independencia de recordar a la recurrente que debe apelarse a la seriedad a la hora de efectuar sus peticiones, no es cierto que no haya oposición: al menos en esta alzada sí que consta esa oposición. En cualquier caso, no cabe ahora alegar que no puede imponer a su pareja el cuidado en esas franjas, dado que precisamente es su nueva pareja la que se constituye en apoyo, y, si falla, es necesario que amplíe sus elementos de apoyo, recordando que, en virtud de esta resolución, desaparece su obligación de pago de alimentos.

10.-Por todo lo cual, procede desestimar ambos recursos, sin que quepa imposición de costas dado que no hay parte realmente vencida conforme al art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelacióndeducidos contra la Sentencia 77/2018, de 1 de julio, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos 87/2017 de los que proceden la presente alzada.

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.