Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 55/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00297/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000651
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LANGREO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181 /2018
Recurrente: Juan Antonio
Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN
Abogado: FRANCISCO IGNACIO SANTANA NAVES
Recurrido: TTI FINANCE S.A.R.L. TTI FINANCE S.A.R.L.
Procurador: MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES
Abogado: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 55/19
NÚMERO 297
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 55/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 181/18, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número uno de los de Langreo, promovido por DON Juan Antonio , demandado en
primera instancia, contra TTI FINANCE, S.A.R.L., demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Langreo se ha dictado sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada en nombre y representación de TTI FINANCE SARL, contra D. Juan Antonio , y en consecuencia: 1º.- CONDENO AL DEMANDADO AL ABONO DE LA CANTIDAD DE 11.220.68 EUROS CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA.

2º.- CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Con carácter previo a dictar resolución, se acordó como diligencia final remitir exhorto al Juzgado de Primera Instancia número dos de Langreo a fin de que remitieran testimonio del Procedimiento Monitorio nº 391/2017.

Diligencia cumplimentada según consta en el rollo.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia al tener la Magistrada Ponente otros asuntos pendientes de resolver.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dice estimar sustancialmente la demanda y condenar al demandado al abono de once mil doscientos veinte euros con sesenta y ocho céntimos de euro (11.220'68€), así como al pago de las costas. Pronunciamiento que se limita a minorar la suma inicialmente reclamada de once mil trescientos cuarenta euros con sesenta y ocho céntimos de euro (11.340'68€) en ciento veinte euros (120€) liquidados en concepto de comisiones y gastos, sin tener en cuenta que esos 120 euros los había descontado la entidad demandante, quien inicialmente cifraba la suma adeudada en once mil cuatrocientos sesenta euros con sesenta y ocho céntimos de euro (folio 27) a los que restados los ciento veinte euros de comisiones y gastos da los once mil trescientos cuarenta euros con sesenta y ocho céntimos de euro (11.340'68€).

La sentencia es consentida por la parte actora y apelada por el demandado quien en primera instancia se ha mantenido en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO.- A fin de centrar los términos del recurso y de esta resolución hemos de tener en cuenta los siguientes datos: 1º.- El presente juicio ordinario dimana de una previa solicitud de procedimiento monitorio presentada el 29 de noviembre de 2.017.

2º.- Requerido de pago, el demandando, se persona y se opone el 20 de marzo de 2.018 (aunque en el escrito y por error mecanográfico se diga mayo). Se argumenta, en primer lugar, la excepción de litispendencia pues en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Langreo se sustancia el procedimiento monitorio Nº 391/2.017.

Procedimiento en el que el demandante y demandado son los mismos; la relación contractual es la misma y la suma reclamada también. Asimismo, se hacen alegaciones de oposición en cuanto al fondo.

3º.- El 5 de abril de 2.018, antes de que el juzgado dicte la resolución prevista en el artículo 818. 2 párrafo 2 de la LEC, lo que se hace en Diligencia de Ordenación de 3 de mayo de 2.018 se presenta la demanda de Juicio Ordinario. En el proceso monitorio nada se resolvió en relación a la excepción de litispendencia.

4º.- Según el testimonio de actuaciones remitido a este tribunal, en cumplimento de la diligencia final dictada en los presentes autos, el 10 de abril de 2.018, TTI Finance SARL, había presentado escrito desistiendo del procedimiento monitorio 391/17, del Juzgado de Primera Instancia número dos de Langreo. Escrito del que acordaba dar traslado al demandado en Diligencia de Ordenación de 19 de abril de 2.018. En los autos no consta unida la notificación de esa resolución.

5º.- Con independencia de las dudas que el apelante pudiera albergar acerca de su situación procesal, cuál era el procedimiento en el que era emplazado, no obedece a parámetros de normalidad, el que emplazado en este proceso, juicio ordinario, mantenga una postura pasiva, siendo declarado en situación procesal de rebeldía.

Hemos de tener en cuenta que el apelante ha estado en todo momento representado por procurador y asistido de letrado, artículo 818.1, párrafo 2. Parece lógico, con arreglo a esos parámetros de normalidad, que recibido el emplazamiento hiciera alguna consulta a su letrado, al menos para asesorarse de la postura procesal a adoptar y que hubiera procurado conocer qué se le reclamaba y por qué motivo, sin embargo no lo hizo.



TERCERO.- Entrando a examinar el fondo del recurso, éste ha de ser parcialmente estimado.

Con los medios de prueba de que dispone el tribunal hemos de decir que, si bien la solicitud de tarjeta Avant Card, en que se sustenta la reclamación carece de fecha, hablamos de un contrato que se remonta, al menos, al 20 de agosto de 2.004. Esa es la primera fecha que consta en el histórico de movimientos. De ese histórico se desprende que el apelante venía disponiendo de cantidades importantes con el mecanismo identificado como 'Puente Cash'. En estos años ha venido realizando pagos pero, al parecer, sigue adeudando una cantidad.

En el recurso, lo único que se propugna es la nulidad, por abusiva, de la cláusula segunda del contrato, bien fuera en la forma establecida en el apartado 2.3 del mismo, o bien operase como tarjeta de crédito con las condiciones recogidas en el apartado 2.1, 2.2, en donde se prevé el devengo de unos intereses remuneratorios con la fijación de un TAE.

En el caso de autos y a la vista de la tipología de la letra usada en la redacción de esa cláusula 2 del contrato es dudoso que reúna el requisito de accesibilidad exigido por el artículo 80 1. b) del TRLGDCyU. Resulta de difícil lectura, lo que unido a su carácter prerredactado, adhesivo, suscita serias dudas acerca del conocimiento y aceptación por parte del demandante quien firma el contrato en el anverso. Hablamos de una cláusula cuyo contenido difiere, en función de dónde se ubique. En el anverso y a pie de página se dice que el tipo de interés nominal es el 9'48% aplicable al importe de la primera transferencia de fondos, durante los seis primeros meses siguientes a dicha transferencia, con un TAE del 9'9%, y un 16'9% TAE (15'72%) tipo de interés nominal anual a partir del 7º mes. En el reverso sólo se recoge TAE. En fin, que hablamos de una cláusula abusiva, que no supera un mínimo control de transparencia en cuanto a su alcance económico, lo que conlleva su declaración de nulidad. Declaración de nulidad que se considera procedente realizar en estos momentos, dada la condición de consumidor del apelante, lo que no se discute y que como tiene dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, su apreciación, en la medida que vulnera la Directiva de la CEE 93/13, puede hacerse en cualquier momento del proceso, una vez que el tribunal disponga de elementos suficientes para su valoración.

Declarada esa nulidad y expulsada del contrato esa cláusula de intereses, la demanda sólo puede ser acogida en parte, en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como saldo deudor, para lo que deberá tenerse en cuenta las disposiciones realizadas con la tarjeta (compras, extracciones de dinero, otros pagos, créditos de los que hubiera dispuesto), sin incluir intereses, comisiones u otros gastos, debiendo deducirse las sumas que hubiera abonado por esos conceptos y hallando así el saldo final, que en estos momentos se desconoce a quien de los dos litigantes será favorable. En análogos términos nos pronunciamos en la sentencia de esta sala de diecisiete de abril de dos mil diecinueve.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos en el fundamento de derecho precedente, lo que conlleva el no hacer especial condena en costas de ambas instancias, artículo 394 nº2 y 398 nº2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada el treinta de octubre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo, en el Juicio Ordinario Nº181/2.018 Se revoca la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por ITT FINANCE SARL, contra D. Juan Antonio . Declaramos la nulidad, por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta Avant-Card, debiendo la entidad actora proceder, en ejecución de sentencia, a realizar una nueva liquidación de la deuda en los términos recogidos en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de esta resolución. No se hace especial imposición de costas de ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.