Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 215/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00297/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 215 /2019
SENTENCIA nº 297/19
ILM OS. SRES.
PRESIDENTE
D. Alvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Fernández Alonso
Dª Juana Maria Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el nº 745-18, Rollo
de Sala nº 215-19, entre partes, de una como demandada-apelante, don Guillermo , representada por el
Procurador Sr. Antonio Ramón Roig, y de otra, como demandante-apelada, doña Daniela , representada
por el Procurador Sra. Antonia Iniesta Rozalén, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Andrés Serra
Esteva y D. Jaime Carballal Buades.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. Mª Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 19-12-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dª Antonia Iniesta Rozalén, en nombre y representación de Dª Daniela , contra D. Guillermo , y en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, en fecha 22/12/07, en la localidad de Palma, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y, en consecuencia, los cónyuges, a partir de este momento podrán señalar su domicilio libremente y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la disolución de su régimen económico matrimonial.

Y se ACUERDAN las siguientes medidas definitivas.

1.- PATRIA POTESTAD.

La patria potestad respecto de la hija común, Gregoria , es compartida y corresponde en cuanto a su titularidad y ejercicio a ambos progenitores, Dicho ejercicio compartido supone que ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto sus hijos se adopten, así como todo aquello que conforme el interés prioritario de los hijos deban conocer los dos.

Ade más de adoptar de común acuerdo todas las decisiones relevantes para el menor, y a título de ejemplo deberán participar ambos en las decisiones relativas a la residencia de los menores, y/o cuestiones relativas al ámbito escolar y sanitario. A tal efecto, si de común acuerdo no establecen otro medio de comunicación, las comunicaciones se harán mediante teléfono, SMS, WhatsApp y/o e-mail y el otro progenitor deberá contestar por el mismo medio a cualquier requerimiento que sobre decisiones de los menores deban adoptarse en el plazo de una semana (7 días) desde la recepción salvo supuestos de urgencia. Si no se contesta al mismo en el plazo indicado manifestando su oposición, quedará vinculado por la decisión adoptada por el solicitante.

2.- GUARDA Y CUSTODIA.

Se atribuye la guarda y custodia de la menor, a la progenitora materna, Sra. Daniela .

3.- RÉGIMEN DE VISITAS.

El padre podrá relacionarse con la menor en los siguientes términos, y debiendo garantizar que la menor no tenga contactos con el sr. Guillermo , tio del demandado: A). PERIODO LECTIVO.

a)L os martes y jueves desde las 16 a 20 horas debiendo acompañarla a las actividades que la menor siga para su mejoría.

b)F ines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (u hora equivalente de no ser lectivo) y hasta el domingo a las 20 horas, entregándola en el domicilio materno.

B). PERIODOS VACACIONALES a) En las vacaciones escolares de Navidad, la hija pasará con cada uno de sus progenitores la mitad de cada período, siendo el primer período entre el último día de clase hasta el 30 de diciembre hasta a la 10:00 horas, y el segundo período desde el día 30 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día de reinicio de las clases que quien esté en su compañía, la reintegrará en el centro escolar. Corresponderá el primer periodo a la madre en los años impares y el segundo en los pares, y al padre a la inversa.

b) Respecto a las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad el período de vacaciones escolares, siendo el intercambio el martes después del lunes de Pascua a las 10 horas. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares, y los segundos periodos a la inversa.

c) En cuanto a las vacaciones de verano, se establece que se repartirán por semanas alternas entre ambos progenitores, Darán comienzo las vacaciones el primer lunes después del inicio de las vacaciones escolares con el fin de facilitar que sean semanas completas, correspondiéndole la primera semana al progenitor que no lo tuviera el fin de semana inmediatamente anterior y finalizada cada semana se dará la alternancia. Dicho periodo vacacional finalizará en septiembre la última semana antes de aquélla en que se inicie el curso escolar.

d) Cada uno de los progenitores precisará el consentimiento expreso y escrito del otro para verificar viajes fuera de territorio nacional, o en su defecto autorización judicial expresa.

3- PENSIÓN DE ALIMENTOS y GASTOS EXTRAORDINARIOS El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 600 euros, a ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto especifique la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualiza anualmente con efectos a uno de enero de cada año a partir de enero de 2020 conforme a la variación experimentada por el IPC previsto para esta comunidad durante los doce meses anteriores, computados de enero a diciembre.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: a)l os gastos por rehabilitación, natación y equinoterapia, siempre que sigan siendo recomendados por los profesionales que asistan a la menor.

b)L os que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social ordenados por los médicos que atiendan a los menores, incluida la ortopedia.

c)L a madre deberá comunicar e imputar las prestaciones públicas que perciba por razón de la menor para la curación y tratamiento de sus dolencias a los gastos por los que se devenguen y de existir saldo deudor, dicha será la cuantía a abonar por mitad, respecto de gastos de rehabilitación, y ortopedia y demás vinculados con las deficiencias que la menor sufre.

d)L os gastos de estudio (p.e. clases de repaso) recomendados por los profesores o tutores de los hijos menores.

e)L os gastos lúdicos y deportivos, y todos aquellos que no sean recomendados por los médicos o profesores de los menores serán abonados al 50% por cada progenitor, si existiere acuerdo entre ellos al respecto, en caso contrario serán abonados por aquel progenitor que acuerde su realización.

f)L os gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Se acompañará al requerimiento copia del importe del gasto y su concepto, así como factura o presupuestos.

g)D ebe establecerse, que previo a llevar a cabo cualquier gastos extraordinarios (salvo aquellos gastos que sean ordenados por los médicos que atienden a los menores, los recomendados por sus profesores o los de urgente necesidad, en que deberá existir al menos comunicación) deberá existir consenso entre ambos padres, otorgado y comunicado al otro progenitor por escrito, y para el supuesto de que alguno de los padres lleve a cabo un gastos extraordinarios sin recabar el consenso y/o autorización del otro padre, será único responsable de su pago, sin derecho a reembolsarse el importe que le correspondería abonar al otro progenitor. Solicitado el consentimiento del otro progenitor, el requerido deberá prestarlo en el plazo de 7 días desde el requerimiento, y de no contestar u oponerse expresamente en el referido plazo, se le tendrá por conforme en cuanto a la procedencia del gasto y su importe y deberá abonarlo en los 15 días siguientes.

Asimismo, se utilizará el mismo cauce para el reintegro de aquellos gastos que solo precisen comunicación previa, y hubieran sido efectuado.

4. - USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar que es de alquiler se atribuye al padre.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido; y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para deliberación, votación y fallo el once de septiembre del presente año y visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, señor Guillermo , mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida para la hija común, Gregoria , que considera excesiva interesando quede establecida en la suma de 250 euros al mes.



SEGUNDO.- Pues bien, sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art.

142 Cc). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijo.



TERCERO.- Tal y como consta en la sentencia apelada y resulta de la prueba practicada, la menor, Gregoria , nació el día NUM000 -2012, tiene reconocido un grado de discapacidad del 74% (ac 7) y la misma acude a un centro de fisioterapia y rehabilitación con coste de unos 480 euros al mes así como a terapia asistida por caballos por importe de unos 180 euros, precisa asistencia por medios ortopédicos, como calzado especializado (ac. 8) además de clases de natación por importe de unos 100 euros mensuales y anualmente abona el importe de 2.500 por un tratamiento Therasuite.

Asimismo, acude a centro escolar, centro público DIRECCION000 de 9 a 14 horas y tiene los gastos propios de cualquier menor, por alimentación, calzado, y vestimenta, ocio, transporte, y vivienda y suministros y reside con la abuela materna y su madre, en el piso de la primera.

La madre demandante, en el momento actual, no trabaja estando en exclusiva al cuidado de la menor, percibiendo al parecer una prestación de unos 200 euros por dependencia de la menor, siendo ayudada por la abuela materna, con la que además conviven. Según se indica el demandado ha contribuido con el abono de unos 300 euros mensuales, y algunas aportaciones para el pago de algunas clases de equino terapia.

El demandado, Sr. Guillermo , trabaja para la entidad DIRECCION001 como oficial 2ª jornada de 7 a 15 horas de lunes a viernes, y según nóminas aportadas percibe unos ingresos de importe variable entre 1.300 y 1600 euros, pudiendo llegar en alguna ocasión a los 2000 euros, en función de la productividad y reconoció haber trabajado fuera de la empresa, junto con otro compañero aunque negó hacerlos en la actualidad. Vive de alquiler en el domicilio familiar junto con su hermana, su cuñado e hijo, abonando una renta de 600 euros al mes, renta a cuyo pago colaboran los familiares.

Vistos los datos obrantes en autos que resultan de la prueba practicada, las necesidades que por su minusvalía presentan Gregoria , que las mismas son sufragadas entre los progenitores por mitad como gastos extraordinarios, y suponen un mínimo mensual de 400 euros para cada progenitor, atendido que la posibilidad de realizar horas extras no puede serle impuesta al padre que finaliza su jornada laboral a las 16 horas y tiene visitas con su hija dos tardes a la semana, y que los gastos ordinarios de la niña son los propios de una de su edad, tal y como se indica por la juzgadora a quo, consideramos ajustada a sus necesidades y a los ingresos reales y constatados del padre, quien tiene que proveerse de una vivienda de alquiler y atender sus propias necesidades, la suma de 300 euros al mes, suma que venía abonando tras la separación, presentándose como excesiva la indicada en la sentencia apelada de 600 euros al mes, aun para el supuesto no acreditado de ascender a 2000 euros al mes los ingresos del padre, visto que Gregoria tiene importantes gastos pero que son extraordinarios y por tanto se sufragan al margen de la pensión de alimentos. Creemos que no existe base alguna hacer recaer sobre el padre custodio la obligación exclusiva de sufragar los alimentos de la hija que es en realidad lo que se hace con la pensión de alimentos establecida en la instancia.



CUARTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)E STIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Antonio Ramón Roig, en nombre y representación de don Guillermo , contra la sentencia de fecha 19-12-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, 2)F ijamos en 300 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor de los litigantes a cargo del padre don Guillermo , pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida, a partir de la fecha de la presente sentencia.

3)Confirmamosel resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.

4)No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.