Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 632/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 632/2018 -M
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 325/2016
Parte recurrente/Solicitante: Otilia
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: MARIA INMACULADA MORENO ROY
Parte recurrida: BBVA RMBS 5 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 297/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 11 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 325/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ana De Orovio Jorcano, en nombre y representación de Otilia contra Sentencia - 12/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BBVA RMBS 5 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por D. Ramón Daví Navarro, Procurador de los Tribunales y de 'BBVA RMBS 5', frente a Domingo E IGNORADOS OCUPANTES de la CALLE000 núm.

NUM000 , planta NUM001 , Puerta NUM002 de Les Franqueses del Vallès, debo declarar haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 , planta NUM001 , Puerta NUM002 , condenando en consecuencia a la parte demandada Domingo e Ignorados Ocupantes al desalojo de la referida vivienda, dejándola libre, vacía y expedita, a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verificasen, en la fecha y hora señalados por este Juzgado.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

1.- La parte actora, BBVA RMBS 5 fondo de titulización de activos, ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Les Franqueses del Vallés, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , alegando que carecen de título.

2.- Emplazados los demandados, no comparecieron ni contestaron, por lo que fueron declararos en rebeldía mediante Diligencia de Ordenación de 14 de junio de 2017.

3.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4.- Doña Otilia recurre la sentencia alegando: - Nulidad de actuaciones por infracción de garantías y normas procesales, porque no se han observado las correspondientes garantías procesales de forma que el primer conocimiento que ha tenido del presente procedimiento ha sido la notificación de la sentencia.

- No se pudo oponer a la demanda por no haber sido notificada ni pudo hacer valer el título en base al cual ocupa la vivienda.



SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.

1.- En el presente procedimiento se demandó a los ignorados ocupantes de la finca indicada. Con fecha 16 de febrero de 2017, se emplazó a los demandados en el domicilio indicado, concretamente se realizó el emplazamiento en la persona de quien dijo ser y llamarse Domingo , que en ese momento se encontraba en el inmueble y se le entregó cédula con las copias de la demanda. No comparecieron ni contestaron, por lo que fueron declararos en rebeldía mediante Diligencia de Ordenación de 14 de junio de 2017 En los juicios por precario está admitido que la demanda pueda dirigirse contra personas desconocidas.

Así, en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018 (Rollo 605/2017 ), entre otras, señalamos lo siguiente: ' Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ). ' Con la demanda frente a 'los ignorados ocupantes' de una finca, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia responden ante la dificultad de identificar a los ocupantes de una vivienda cuya identidad se desconoce o puede cambiar en el futuro. En muchas ocasiones, la diligencia de emplazamiento es el medio que permite la identificación exacta de los demandados; sin embargo, en otras ocasiones la diligencia de emplazamiento no sirve a este propósito porque no se han encontrado a los ocupantes o no han comparecido o porque los ocupantes han cambiado. En estos casos, en los que no se han encontrado a los ocupantes o en que la vivienda se encuentra en tránsito entre unos ocupantes y otros, el ordenamiento jurídico también debe proteger al propietario.

En el presente procedimiento, el emplazamiento está correctamente realizado. No se puede atribuir a la parte demandante ni al correcto funcionamiento del proceso el hecho de que el emplazamiento se realizara a una persona diferente del apelante, o que la persona que recibió el emplazamiento no lo comunicara a los demás ocupantes o que haya habido un cambio de ocupantes o que simplemente se trate de una estrategia pensada por los demandados (se notifica a uno de ellos y apela otro) para evitar el presente procedimiento.

Por tanto, esta alegación no puede prosperar.

2.- La parte apelante también alega que no ha podido hacer valer el título por el que ocupa la vivienda porque no ha sido notificada adecuadamente.

Sin embargo, además de lo indicado en el apartado anterior, lo cierto es que el presunto título tampoco ha sido alegado en segunda instancia ni tampoco se ha presentado ninguna prueba de su existencia ni se ha solicitado su admisión en esta instancia.

De este modo, existiendo la posibilidad de alegar y probar la existencia de algún título en segunda instancia, esta posibilidad no ha sido utilizada.

Esta falta de aportación de pruebas en segunda instancia solamente es responsabilidad de la parte apelante, sin que se pueda atribuir ninguna responsabilidad a otras personas, por lo que esta alegación también debe ser desestimada.

3.- Por lo expuesto, la parte demandante ha acreditado la titularidad de la finca de una forma clara e incontrovertida. Por contra, la apelante no ha acreditado su derecho. De este modo, cabe recordar el artículo 217 Lec que dice: '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.- 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.' El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Además, según doctrina reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 el hecho del pago de la renta, excluye directamente la condición de precarista, pero ello no es así cuando se abona cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga.

En definitiva, en atención a lo expuesto, la apelante carece de título que legitime o justifique su ocupación por lo que este Tribunal desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.



TERCERO.- COSTAS.

En cuanto a la condena en costas, se imponen a la parte apelante, por imposición del artículo 398 Lec , sin que concurra ninguno de los motivos legalmente previstos para alterar la previsión legal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Otilia frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 325/2016 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 6 de Granollers, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos.