Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 699/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 699/2018 - AUTOS Nº 654/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
ASUNTO: ALIMENTOS GUARDA Y CUSTODIA MENORES
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 297/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.
RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 699/2018- los autos de alimentos, guarda y custodia de menores nº
654/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª
Aurora , contra D. Rodrigo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Isabel Bustos Montoya en nombre y representación de Doña Aurora frente a D. Rodrigo DEBO ACORDAR Y ACUERDO los siguientes efectos y medidas: 1.- Atribución a la madre Doña Aurora de la guardia y custodia de las hijas menores Caridad y Carlota , con el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Fijación de un régimen de visitas a favor del padre Don Rodrigo en relación a las hijas menores consistente en: - Dos fines de semana al mes desde el Viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo avisar el padre de los fines de semana a disfrutar el mes anterior no más tarde del día 20.

- Un día intersemanal desde la salida del Colegio hasta las 20.00 horas, debiendo al padre avisar de los días semanales a disfrutar el mes anterior, no más tarde del día 20.

Ambos progenitores disfrutaran por mitad de las vacaciones escolares: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo periodo comprenderá desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa comprenderán dos periodos: un primer periodo desde el Viernes de Dolores a la salida del Colegio hasta la 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

Las vacaciones de Verano comprenderán los meses de Julio y Agosto se distribuirán en las siguientes quincenas que los progenitores disfrutarán de forma alternativas: 1ª Quincena desde el 1 de Julio a las 10.00 horas hasta el 15 de Julio a las 20.00 horas.

2ª Quincena desde el 15 de Julio a las 20.00 horas hasta el 31 de Julio a las 20.00 horas.

3ª Quincena desde el 31 de Julio a las 20.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 20.00 horas.

4ª Quincena desde el 15 de Agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de Agosto a las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas de las menores se llevaran a cabo en el domicilio en que las menores residan con la madre.

En caso de discrepancia corresponderá elegir a la madre los periodos vacacionales los años pares y el padre los impares.

3.- El padre D. Rodrigo abonará en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores Caridad y Carlota , la cantidad de 300 euros mensuales para cada una de ellas, que será abonada de forma anticipada dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente conforme al IPC que señala el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que genere el menor, los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios, ni guardería tampoco) y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el demandado, progenitor de las dos hijas menores de edad habidas de la unión mantenida con la actora, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de medidas definitivas, a la extinción de dicha relación, impugnando el pronunciamiento sobre pensión de alimentos, por cuantía de 300 euros mensuales para cada una de ellas. Considera el apelante, sin discutir los ingresos que le son atribuidos por su profesión de Policía Local del Ayuntamiento de DIRECCION001 , ascendentes a 1.588,41 euros mensuales, que carece de otros ingresos, a diferencia de anteriores etapas en las que obtenía rendimientos como comercial de determinadas marcas de ciclismo; además, alega la merma de la capacidad económica que le supone la obligación de atender a dos préstamos por vencimientos de cuantía 497,62 y 236,20 euros mensuales, así como al propio coste de los desplazamientos al trabajo y a la localidad de DIRECCION000 , donde residen dichas menores, a los fines de ejercer su derecho de visitas; por último, se alega la que se considera superior capacidad económica de la progenitora, con ingresos derivados del ejercicio de su profesión de peluquera, de su participación en empresas dedicadas a la actividad de la cosmética, así como de los provenientes del negocio familiar de sus padres.

Así pues, centrada en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, tenemos que poner de manifiesto, una vez más, lo que tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 9 de junio de 2017, según la cual, 'por lo que respecta a la solicitud de alimentos a favor de la hija mayor de edad, es cierto que el T. Supremo viene considerando, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2015 , que el reconocimiento de la obligación que resulta a cargo del progenitor no conviviente, ha de contemplarse con carácter más restrictivo que la que le incumbe con respecto a los hijos menores de edad; con respecto de los cuales ha de prevalecer el criterio según el cual, '...por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad'.

Y, es que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 3 de mayo de 2013, '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades.



SEGUNDO.- Que, atendido lo anterior, en el presente caso resulta irrelevante la alusión por parte del apelante obligado al pago de la pensión de alimentos cuya cuantía discute, a una serie de gastos que, por lo que respecta a suministros de agua o electricidad, a desplazamientos o estancias con las hijas, no difieren de aquellos que se ve obligado a hacer frente, de forma genérica, cualquier obligado al cumplimiento de obligación de tal naturaleza. Mientras que, por lo que respecta al pago de vencimientos de operaciones de préstamo, en nada varía la capacidad económica del deudor, a quien precisamente se le conceden en atención a la sobrada solvencia que necesariamente hubo de acreditar al efecto. Más aún, si se tiene en cuenta que, como se reconoce en la propia contestación a la demanda, es indiscutible la capacidad del apelante de obtención de ingresos demostrada por vías alternativas al desempeño de su profesión de Policía Local, en cuantía suficiente incluso para poder dedicar íntegramente al ahorro el sueldo percibido por dicha profesión. Y cuando, en todo caso y como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, la capacidad económica a efectos de cumplimiento de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores de edad, no se agota tanto en los ingresos efectivamente percibidos, sino en aquellos que el obligado se encuentre en disposición de generar.

Tal como ocurre con la disponibilidad de ejercicio de actividad remunerada como comercial en marcas de ciclismo, por más que se aporte documentación pretendidamente relacionada con el cese en dicha actividad, alguna de ella precisamente fechada en los días previos inmediatos a la presentación de la demanda en su contra.

Por último, la alegación referida a la mayor o menor cuantía de los ingresos de la progenitora, en nada puede venir a alterar el sentido del pronunciamiento impugnado, toda vez que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de octubre de 2017 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos nº 654/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 297/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA