Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21176/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009730
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009730
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21176/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1327/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Leovigildo y Begoña
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 297/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a Ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 1327/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia
de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, apelante - demandado, representado por la Procurador/a ANA
MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. Samiel Tronchoni , contra D.
Leovigildo y Dª Begoña , apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE
MENA y defendidos por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de Julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de Julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 1º. ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Leovigildo Y Dª Begoña frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha 19 de diciembre de 2001 suscrita entre las partes 3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, consistente en la diferencia entre los intereses aplicados en aplicación de la cláusula suelo y los que resultarían de aplicar sin dicha cláusula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de abril de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario en reclamación de la declaración de no incorporación y/o nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del limite minimo del tipo de interés variable con reintegro de las cantidades correspondientes interpuesta por D. Leovigildo y Dña. Begoña frente a BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución que declarase la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del tipo de interés con todos los efectos inherentes a tal declaración; la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de la cláusula, todo ello con expresa condena en costas.

Los demandantes suscribieron con fecha 19 de diciembre de 2001 una Escritura de Compraventa, subrogación y novacion ante la Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Dña.Gemma Fernandez Alonso con número 636 de su Protocolo a cuya virtud adquirieron la finca sita en Zegama C ( DIRECCION000 NUM000 ) y se subrogaban en la posicion del promotor anterior EDIFICACIONES Y TERRENOS IRAUKI SL en el préstamo hipotecario concedido inicialmente por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA .

El capital por el que se subrogaban ascendió a 78.131,57 euros de principal a devolver en un plazo de amortización de 192 meses.

En concreto y en la referida escritura se incluyó una cláusula de limitación de intereses al 3,5 % más diferencial, (2)Mediante escrito de 2 de Enero de 2018 se solicitó que se le tuviera por personada a la procuradora e de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos en nombre y representación de BBVA SA.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera instancia número 8 de Donostia- San Sebastián sentencia número 793/2018 de fecha 6 de Julio de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente : '1º. ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Leovigildo Y Dª Begoña frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha 19 de diciembre de 2001 suscrita entre las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, consistente en la diferencia entre los intereses aplicados en aplicación de la cláusula suelo y los que resultarían de aplicar sin dicha cláusula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4ª.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

(-.)'.

(4)BBVA SA ha interpuesto recuros d eapelacion contra la citada sentencia solicitando la revocación de la sentencia dictada con desestimación íntegra d elas pretensiones deducidas y condena en costas.

Se alegó en esencia : -La clausula cuya nulidad se insta estaba cancelada al momento de presentar la demanda desde hacía cuatro años antes.

La inxistencia en el momento de la interposicion de la demanda del préstamo hipotecario, por haber sido cancelado, de la clausula litigiosa en cuestión conlleva la falta de objeto de la acción y , en consecuencia, la desestimación de la demanda.

-Prescripcion por el transcurso de más de 15 años de la acción de restitución de cantidades ya que el prestamo se suscribió en el año 2001 y la demanda es de fecha 22 de septiembre de 2017.

Por la representación procesal de D. Leovigildo y Dña. Begoña se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso, confirmando en su integridad la resolucion recurrida con imposicion de costas de la alzada a al entida apelante.



SEGUNDO.- Examen del recuros de apelación.

(1)Cancelación anticipada del prestamo. Falta de objeto de la acción.

No procede su acogimiento.

La acción que se ejercita es de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios.

Tal acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato este vigente para poder solicitar su nulidad.

Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo.

Es una cuestión pacífica la cancelación del préstamo por haber sido amortizado de forma anticipada por los prestatarios .

Sin embargo no puede afirmarse que carezca de sentido la solicitud de la declaración de nulidad de la 'clausula suelo' , aún cuando se hubiera consumado el citado contrato con anterioridad a la presentación de la demanda. Por contra sí existe un interés por parte de los demandantes porque cuando la cláusula suelo fue fue aplicada ello se materializó en el abono de unos intereses por encima de los procedentes si no hubiera existido la 'clausula suelo '.

El Tribunal presenta una serie d eresoliciones de AAPP que neutralizan la argumentación de la Entidad recurrente : Así la sentencia de la AP de Albacete de 1 de junio del 2.018 , indica que: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo .

Si normalmente, en los litigios sobre cláusulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando elartículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 13 de noviembre del 2.107 señala: '9 .- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad/nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado .

Recordemos que en la demanda puede leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en elartículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula .

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en elart. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (, sobre condiciones generales de la contratación que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en elartículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' Es elart. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'.

Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigenteart. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato , el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas .' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años delartículo 1301 del Código Civilsino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemploSentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez deSentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84,10-10-88,23-10-92,8-3-94y9-5-95- yde 18 de octubre de 2005).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula , si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato ).' Y en la Sentencia 22 diciembre del 2.017 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), se argumenta: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato ; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo .

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato , una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en elArt. 1.301 CC, cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad , en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato .

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo , y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo , con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.' En el mismo sentido se ha pronunciado la AP Girona, sec. 1ªen sentencia de 24 de septiembre del 2.018 .

(2)Prescripcion de la acción de reintegro por el transcurso del plazo de 15 años desde la suscripción del de la Escritura de Compraventa, Subrogación y Novacion.

Lo razonado en el epigrafe (1) es aplicable al presente motivo del recurso.

La única acción ejercitada es la de nulidad radical de la clausula siendo la petición de reintegro una consecuencia ex lege o inherente a la acción de nulidad .Por lo que no cabe alegar la prescripción de la acción de reintegro por el transcurso de 15 años tal como alega la Entidad recurrente.

Reiteramos que e trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en el encabezamiento de la demanda cuando se refiere a la declaración de no incorporación y/o nulidad de la condicion general de la contratación referida ala clausula suelo o en el apartado 2.'procedimiento' de los 'FUNDAMENTOS DE DERECHO' párrafo segundo ( página 9 de la demanda ) .

El Tribunal Supremo en constante jurisprudencia establece que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo.

La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez deSentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84,10-10-88,23-10- 92,8-3-94y9-5-95- yde 18 de octubre de 2005).

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del rceurso procede la imposición a la Entidad recurrente de las costas generadas en la alzada por aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la setencia número 793/2018 de fecha 6 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, procede la integra confirmación de la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la Entidad recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.