Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 605/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00297/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30027 41 1 2006 0401754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000568 /2016
Recurrente: Jose Pablo
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: JOSE MARIA PEÑARANDA GARCIA
Recurrido: Sandra , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN,
Abogado: CRISTINA IGLESIAS NAVARRO,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a once de abril del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 568/2016 que inicialmente se ha seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como
actora y ahora apelada Dª. Sandra , representada por el Procurador Sr. García Mortensen y defendida

por la Letrada Sra. Iglesias Navarro, ambos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelante
D. Jose Pablo , representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y defendido por el Letrado Sr.
Peñaranda García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de noviembre de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por doña Sandra frente a don Jose Pablo , acuerdo modificar las medidas vigentes en autos de Modificación de Medidas nº 885/11 de este Juzgado, en el sentido de extinguir la obligación de la madre de abonar la pensión de alimentos de los hijos Alvaro y Juan Antonio , con efectos desde la interposición de la demanda, y aumentar la obligación del padre de abonar, en concepto de pensión de alimentos de la hija Angelica , la cantidad de trescientos cincuenta euros/mes (350 euros/mes), desde la fecha de la interposición de la demanda, así como los gastos extraordinarios por mitad; y ello, con expresa condena en costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Jose Pablo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 605/2018. Tras personarse las partes, por auto del día 7 de septiembre de 2018 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia interesado por el apelante. Éste ante la Sala volvió a presentar un escrito aportando dos documentos y ello dio lugar a una nueva tramitación en la oficina judicial que finalizó por auto de fecha 25 de enero de 2019 que denegaba su admisión y señalaba el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Sandra que se encuentra divorciada de D. Jose Pablo por sentencia de divorcio de 23 de diciembre de 2007 , plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en anterior procedimiento de modificación de medidas seguido entre las mismas partes que había concluido por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de marzo de 2013 que modificaba parcialmente la del Juzgado de 23 de marzo de 2012, fijando en 150 € al mes el importe que la madre ha de abonar como pensión de alimentos de los dos hijos ( Juan Antonio y Alvaro ) que convivían con el padre, e incrementaba a la cantidad de 250 € al mes la que el padre ha de abonar por los alimentos de la hija ( Angelica ) que queda con la madre. Pretende en la nueva demanda la extinción de las pensiones de alimentos de los dos hijos varones, al tener independencia económica, y el incremento a 600 € al mes de la pensión de la hija que con ella convive, al haberse agravado su incapacidad.

El demandado contesta oponiéndose, pero, requerido para acreditar la representación procesal del Procurador, dejó transcurrir el plazo para subsanarlo, por lo que fue declarado en rebeldía, personándose en forma posteriormente, celebrándose la vista, tras la cual se dictó sentencia por la que se estimaba sustancialmente la demanda (extingue las pensiones de alimentos a favor de los hijos y fija los alimentos de la hija en 350 € al mes), imponiendo al demandado las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia interpone D. Jose Pablo recurso de apelación, en el que, en primer lugar, interesa la nulidad de actuaciones, si no se le admiten los documentos que presentó en su día con la inicial contestación a la demanda, y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia, para que se desestime la demanda, tanto en sus pronunciamientos principales (extinción de la pensión de alimentos para los dos hijos e incremento de la que ha de abonar por la hija) como en el que le impone las costas. También interesa el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se oponen al recurso, defendiendo el acierto de la sentencia en las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, por lo que interesan su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones Como primer motivo del recurso el apelante interesa en la alegación previa del escrito (no en su suplico) que se declare la nulidad de todo lo actuado para que se practique en primera instancia la prueba interesada en la contestación a la demanda. Señala que por un problema informático (la comunicación del Procurador al Letrado sobre el requerimiento hecho por el Juzgado para acreditar su representación procesal no llegó a su destino, porque entró en la carpeta de spam, no siendo leída) no subsanó el defecto inicial y fue declarado en rebeldía. Cuando en la vista interesó las pruebas que figuraban en dicho escrito de contestación, le fueron indebidamente denegadas, formulando recurso y protesta. Ahora bien, dicha petición de nulidad la hace de forma subsidiaria a que no se le admita el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia para su práctica.

Esta Sala, en dos autos dictados en el Rollo de apelación, ha rechazado el recibimiento del pleito a prueba, y entre los argumentos esgrimidos se encuentra el de que la situación de rebeldía en la primera instancia impide su pretensión. Estamos ante alimentos de hijos mayores de edad (la hija que es la menor de los hermanos nació en NUM000 de 1996), y por tanto no rige la posibilidad de adoptar medidas de oficio, por la plena disponibilidad de los derechos de las partes.

Por otro lado, no se acredita la causa real de la no comunicación entre Procurador y Letrado o la de la no subsanación del defecto procesal detectado y que dio lugar al requerimiento para su subsanación, por lo que no puede invocarse el artículo 640.3 LEC para reclamar el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia. Se mantiene y reitera lo acordado en los autos de esta Audiencia de 7 de septiembre de 2018 y 25 de enero de 2019 .

Por lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Del incremento de pensión de la hija Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia no puede adoptar la medida de elevar la pensión de alimentos de la hija hasta los 350 € al mes, porque la propia resolución reconoce que no ha existido alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de la Audiencia de 7 de marzo de 2013 que la fijaba en 250 € al mes. Señala que todos los documentos en los que la parte actora sustenta su pretensión (menos uno) son anteriores a la sentencia de la Audiencia, y que no se ha acreditado la necesidad de nuevos tratamientos, sin que la falta de recursos económicos de la madre sea un hecho nuevo, habiendo incluso mejorado al no tener ya que abonar la pensión de los hijos que convivían con el padre. Además, la hija percibe del padre unas cantidades derivadas de la sentencia penal, está estudiando y tiene capacidad para trabajar.

El motivo no puede prosperar. Cuando se fijó la pensión de 250 € al mes, la hija tenía reconocida una incapacidad del 34 % desde 2009. Cuando se interpone la actual demanda se dice en la misma que se había incrementado al 40 % (aunque el documento que aporte, el nº 16, folio 69, es de la discapacidad de la madre, no de la hija) y durante la tramitación de la causa se ha acreditado una nueva valoración, fijando la misma en el 46 % (doc 8, folio 119), por resolución de 20 de julio de 2017. La anterior sentencia de la Audiencia en 2013 sustentaba el incremento de la pensión de la hija en la mera existencia de nuevos tratamientos y necesidades de la hija derivados de los padecimientos que sufre y que limitan su capacidad, y el importante incremento de casi un tercio de su discapacidad respecto de la que tenía a la fecha de esa pensión, junto a los padecimientos que acredita tanto el doc. 9 de los presentados en la vista (estrés postraumático), como el informe clínico (doc. 11) que revela un incremento importante de episodios activos desde 2013, son todos ellos datos de ese agravamiento en sus padecimientos y en la necesidad de nuevos tratamientos, que justifican el incremento de la pensión, dada también la capacidad económica del ahora apelante, que no contradice los datos esgrimidos por la actora en su demanda, y acreditados con la documentación aportada (docs. 3 a 7 y 32 aportados en el acto del juicio por la actora).

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- De la supresión de los alimentos de los hijos varones Sostiene el recurrente que debe mantenerse la pensión de alimentos que la sentencia de la Audiencia impuso a la madre para atender los de los dos hijos que convivían con el padre (en total 120 € para ambos hijos), porque, pese a estar integrados en el mercado laboral, desempeñan trabajos precarios, con escasos recursos económicos, por lo que siguen precisando ayuda de sus progenitores.

El recurso no puede prosperar. Juan Antonio no sólo terminó sus estudios en 2014 (doc. 4 de la demanda), sino que es presidente de DIRECCION001 y DIRECCION002 , donde consta de alta contratado desde julio de 2015 (no desdicho por el demandado) y ha adquirido en 2016 una vivienda (doc. 1 de los presentados en la vista por la actora), con un préstamo hipotecario, por lo que ni siquiera convive con el padre, quien por ello no puede reclamar alimentos para el hijo ( art. 93.2 CC ). En cuanto a Alvaro , consta (doc. 2 de los presentados por la actora en el acto de la vista) con tres años de alta en actividades laborales, en un periodo de tres años y medio, lo que acredita una incorporación al mercado laboral relevante, propia de la actual situación de inestabilidad en el empleo, pero con asiduidad bastante para apreciar su plena incorporación al trabajo.

Por ello debe desestimarse también este motivo del recurso.



QUINTO.- De las costas procesales Cuestiona el apelante la condena en costas de la primera instancia, alegando 'la materia sobre la que versa el procedimiento'.

Esta Sala viene sosteniendo repetidamente que el art. 394 LEC es de aplicación a los procedimientos de familia, por lo que rige, con carácter general, el principio objetivo de vencimiento a efectos de imposición de las costas de la primera instancia, de ahí que, sólo en caso de apreciar serias dudas de hecho o de derecho, puede apartarse el Tribunal del mismo.

Ciertamente, la materia y las relaciones íntimas y personales que se plantean, pueden presentar con mayor frecuencia las dudas antes señaladas, pero ello no permite apartarse del principio general, sino hacer un examen más preciso de las cuestiones que se suscitan y de la concurrencia de esas causas para apartarse del citado criterio.

En el presente caso, lo que se plantea es una cuestión de alimentos de hijos mayores de edad, y atendiendo a la abundante documentación presentada por la actora, y la claridad de los hechos planteados, no se aprecia que concurran serias dudas de hecho o de derecho que permitan apartarse del principio objetivo de vencimiento, por lo que debe también rechazarse este motivo del recurso.

Al desestimarse totalmente el recurso de apelación, deben imponerse al apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Moya, en nombre y representación de D. Jose Pablo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 568/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. García Mortensen, en nombre y representación de Dª. Sandra , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.