Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 321/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000321/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 297
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de juicio ordinario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº
1 DE LLÍRIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s PABLO BUJOSA GIL SL, dirigido por
el/la letrado/a D/Dª. RICARDO VICENTE DE LUQUE CARVAJAL y representado por el/la Procurador/a D/
Dª MARÍAÁNGELES ESTEBAN ÁLVAREZ, y de otra como demandado - apelado/s INDUSTRIA TÉCNICA
VALENCIANA, S.A. ( I.T.V. ICE MAKERS), dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN ECHEVARRIA ABURTO y
representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉFIDEL NOVELLA ALARCÓN.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LLÍRIA, con fecha 21 de enero de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. María Ángeles Esteban Álvarez, en nombre y representación de la mercantil PABLO BUJOSA GIL, S.L.

ABSUELVO A la mercantil INDUSTRIA TÉCNICA VALENCIANA S.A. de todos los hechos aducidos en su contra, no efectuando condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3 de julio de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes litigantes y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 55.405,23 euros mas intereses, así como se proceda a la retirada de las once maquinas objeto de contrato todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Lliria se dicto en fecha 21 de enero de 2019 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante Pablo Bujosa Gil S.L. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.- Error en la valoración de la prueba: la Sentencia recurrida da por sentado que la apelante conocía el uso concreto que iba a dar a las maquinas el destinatario final de las mismas, así como la infraestructura del local en que se iban a instalar, lo cual es incierto. La actora recibe un encargo para suministrar maquinas para fabricar 4.000 kgs de hielo diario, por lo que se pone en contacto con el fabricante de las mismas y en base a los catálogos que este ultimo le proporciona, en los que se indica la producción de cada maquina y el plazo en que el fabricante puede suministrarla, adquiere once maquinas Pulsar MP 401. Dichas maquinas son enviadas de las instalaciones del fabricante a las del destinatario final. En ningún momento pasan por las instalaciones de la actora y ninguna intervención tiene esta en la instalación de las mismas. Cierto es que la recurrente en el anterior procedimiento mantuvo que las maquinas funcionaban, pues producían hielo, pero el propio informe pericial de que se valió la entidad actora en el procedimiento seguido ante los Tribunales de Palma de Mallorca concluyó que las 11 maquinas proporcionaban una producción de cubitos de hielo diaria muy inferior a la anunciada en el manual de las maquinas. La producción estaba entre un 27% y un 28% por debajo de lo anunciado en el manual. No así las conclusiones del Sr. Jose Ignacio , empleado de la mercantil Industria Técnica Valenciana S.A. quien manifiesta que con unas condiciones ambientales y de temperatura del agua mucho peores las maquinas conseguían una producción mejor. Sin embargo los resultados de su pericial solo hacen referencia a una de las maquinas pues lo cierto es que las paró todas y trabajó solo con una. Independientemente de que las condiciones del local donde se instalaron las maquinas inicialmente no fueran las mas idóneas para la fabricación de hielo, circunstancia que posteriormente se corrigió, una vez recibidas las indicaciones precisas por el Sr. Jose Ignacio , y calibradas correctamente las maquinas por dicho técnico, lo cierto es que tan solo tres meses después el perito Sr. Juan María ingeniero que proyectó la instalación de las maquinas, realizo una nueva medición de la producción en unas condiciones de temperatura ambiental alrededor de 18,5 grados y con una temperatura de 14,75 grados obtuvo como resultado que el conjunto de las 11 maquinas producía alrededor de un 27% menos cantidad de hielo. Unos 1.100 kgs menos de lo que cabía esperar según las indicaciones del manual de las maquinas. No cabe achacar la producción de las maquinas a condiciones ambientales, pues las pruebas de ambos peritos se alcanzaron con mejores condiciones que las indicadas en el manual.

2.- Vulneración del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial efectiva, recogidos en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española : resulta incomprensible que aunque los efectos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca no vinculan al Tribunal de Primera Instancia, no se haya tenido en absoluto en cuenta las conclusiones a las que se llego en aquel procedimiento que no fueron otras que las maquinas producían entre un 27 y 28% menos de lo indicado en los manuales y que tal circunstancia fue considerada como un incumplimiento esencial del contrato de compraventa suscrito entre Pablo Bujosa Gil S.L. e Illa Gelada S.L. lo que justifico su resolución.

3.-Inaplicación de la doctrina jurisprudencial del Aliud pro Alio: la Sentencia ha venido a reconocer una merma en la producción real de las maquinas, si bien desestima la demanda al entender que esa merma no ha quedado probada y ello a pesar de que existe una resolución firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que tomando en consideración los mismos elementos probatorios, llego a la conclusión de que tal merma en la producción si existía. El objetivo de la recurrente era proporcionar las maquinas adquiridas al cliente final para que pudiera producir la cantidad de hielo que necesitaba para su negocio. Desde el momento en que las maquinas no son hábiles para tal objetivo, es evidente que nos encontramos ante un incumplimiento del contrato por entrega de cosa distinta a la pactada, al ser inhábil para el destino pretendido. Habida cuenta que el contrato de compraventa suscrito entre Pablo Bujosa Gil S.L. e Illa Gelada S.L. se resuelve por los Tribunales al entenderse que ha existido un incumplimiento esencial del contrato, por no producir las maquinas la cantidad expresada en su manual técnico, y teniendo en consideración que las maquinas se envían directamente por el fabricante al cliente final, el incumplimiento esencial debe predicarse del contrato de compraventa suscrito entre las mercantiles Pablo Bujosa Gil S.L. e Industria Técnica Valenciana S.A. con las mismas consecuencias.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte actora ejercito acción con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis: la actora el 11 de febrero de 2014 contrato con la entidad Illa Gelada S.L. la venta de 11 maquinas cubiteras modelo ITV por un importe de 64.444,32 euros. Las maquinas fueron proporcionadas por la entidad demandada, habiendo satisfecho la actora a dicha entidad la suma de 55.405,23 euros. Las maquinas fueron entregadas a la entidad Illa Gelada S.L. el 3 de abril de 2014. A finales de dicho año, esta mercantil interpuso demanda de juicio ordinario contra la apelante en solicitud de que se declarara resuelto el contrato de compraventa referido y en reclamación de daños y perjuicios dictándose Sentencia por la Audiencia Provincial de Palma por la que estimaba parcialmente la demanda, declaraba resuelto el contrato y condenaba a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas mas sus intereses legales. A consecuencia de dicha Sentencia la recurrente hubo de abonar el precio recibido que ascendía a 57.963,34 euros. La citada Sentencia de la Audiencia Provincial declara las maquinas producen diariamente entre un 27 y un 28% menos de lo especificado en el manual de funcionamiento, existiendo por tanto una merma en la capacidad de producción real de las maquinas en relación a la que venia reflejada, lo que se entendió por aquella Sentencia suficiente para considerar que había existido un incumplimiento esencial, que justificaba tal resolución.

Esta conclusión debe ser trasladada al presente procedimiento pues cuando la aquí demandante en su condición de distribuidora ofrece las maquinas lo hace evidentemente basándose en la información que aparece en el manual del fabricante, por lo que si no se corresponde con la realidad, y es tal que de haberla conocido al recurrente no hubiera adquirido dichas maquinas, nos encontramos asimismo ante un supuesto de 'aliud pro alio'.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se declare la resolución del contrato suscrito por las partes por incumplimiento del vendedor y se condene a la demandada al pago de 55.405,23 euros mas intereses,así como a que proceda a la retirada de las maquinas objeto de contrato.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa la demandante propuso como medios probatorios, el interrogatorio de parte, la documental por reproducida y la testifical de D. Adriano .

La parte demandada propuso la documental acompañada al escrito de contestación, el interrogatorio de parte, la testifical y la prueba pericial.

Interrogatorio del legal representante de la demandada : tiene conocimiento de la operación pero no directamente sino como representante legal. Había vendido algunos repuestos o componentes con la actora, pero no como stock. Les pidieron unas maquinas para fabricar hielo de modelo industrial. En aquel momento desconocía para que eran las maquinas. Se les pidió un modelo de producción superior. Son para fabricar cubitos, de gran producción diaria. Se enviaron el doble de maquinas de menor producción porque se trataba de una cuestión de plazo de entrega. El cliente se había comprometido con el cliente final a un plazo y por falta de componentes se podían producir estos modelos con mas celeridad. Este tipo de maquina no se suelen tener en almacén, se fabrican sobre pedido. Las 11 maquinas no estaban fabricadas. Las maquinas antes de mandarlas pasaban unas pruebas de calidad, no sabe si las que son objeto del procedimiento lo pasaron. Puede tardarse dos o tres semanas en fabricarlas, depende de la existencia de componentes y del trabajo de la fabrica. No tenían conocimiento de donde iban a ir destinadas las maquinas. Cuando surgió el conflicto con el cliente de Menorca, la actora mando un burofax reclamando la devolución de las maquinas y del importe. Se propuso por su parte ayudar a venderlas. Pero no son unas maquinas que tengan una alta demanda, por lo que no se ha vendido ninguna. ITV lleva desde 1981 fabricando maquinas de hielo. La cuota de mercado en España entre el 60 y 70% en España. De este modelo 401 se han fabricado y vendido mas de 500 maquinas. Incidencias con estas maquinas no tiene constancia de que hayan existido. Se han resuelto por su servicio postventa, sin llegar mas allá. El proceso para la elaboración de los manuales técnicos se realiza a través de un departamento donde trabajan ingenieros especializados en termodinámica que realizan pruebas y extraen conclusiones para sus manuales. Las circunstancias optimas en las que se va a obtener el mejor rendimiento, temperatura ambiente, de entrada del agua y otras cuestiones para que la maquina obtenga el mejor rendimiento. El actor no se encargo la instalación de las maquinas que vendían. Durante el periodo en que el cliente final se quejo a la actora recibieron una comunicación de incidencia, no recuerda en que fecha exacta, sobre finales de mayo o principios de junio que fue cuando un técnico suyo se traslado a la instalación para revisarla y evaluar la situación, y este desplazamiento se llega a realizar a finales de junio o principios de julio.

Legal representante de la actora : participo en el encargo de las maquinas. El cliente final le pidió seis maquinas 801 pero por problemas de plazo, ITV le dijo que ofreciera 11 maquinas 401. Cumplían en teoría los mismos kgs de producción que pedía el cliente. No sabían donde iban a estar las maquinas porque ellos solo son distribuidores, no instalan , eso lo comprobaron después porque mandaron también un técnico cuando comenzaron las quejas. Las maquinas han funcionado correctamente pero no han dado la producción esperada. El cliente final demuestra que no producen el hielo que debería producir en condiciones optimas de trabajo, a 20 grados de temperatura ambiente y 15 grados de agua . Uno de los peritos fue en invierno. Le dijo a ITV que el cliente requería 4.500 kgs al día. Y la demandada dijo que con esas maquinas se cubría. Suele trabajar con otra marca, aunque venden la marca que les piden. Anteriormente ha trabajado con recambios para los instaladores. Los instaladores son clientes, les vende a los instaladores que hacen la instalación y el mantenimiento. En este caso la instalación la hizo un instalador de Menorca. La nave en la que estaban instaladas las maquinas no la vio. Sabe que había ventilación pero ese hueco, no sabe cuando se instalo. Se llamo a un técnico de ITV por su parte, y el técnico apago todas las maquinas, y dejo solo una, la configuro adecuadamente y mejoro el rendimiento aunque no daba el rendimiento esperado. La temperatura media de la nave donde estaban instaladas en julio puede ser que alcanzara los 38 o 49 grados cuando llego el técnico de ITV. Las once maquinas se las recomendó ITV y le dicen que producen mas o menos la misma cantidad, mas de 4.000 kgs. Se les hizo un descuento del 50% en las maquinas y ese es un descuento comercial, pero no se esta hablando de garantía, es el mismo descuento que se realiza al distribuidor porque no es el consumidor final por parte de cualquier comerciante.

D. Jose Ignacio : es trabajador de la demandada. Es técnico de ITV, conoce las maquinas de hielo y su funcionamiento en julio de 2014 realizo una visita al cliente final Illa Gelada. Se lo pidió su dirección comercial.

La petición supone que proviene de la demandante. Le dijeron que habían problemas en el funcionamiento de las maquinas. La instalación no era la adecuada porque para hacer hielo ha de sacarse calor y no había manera de sacar el calor de allí, había que disipar unos 10.000 watios de calor y sacarlos al exterior, solo había un pequeño extractor elicoidal que es insuficiente, las once maquinas en línea ocupaban 8 o 10 metros. Realizo ajustes en las maquinas para optimizar el rendimiento. Apago todas las maquinas para poder regularlas. Esa cantidad de calor que había en el local hacia imposible estar allí y que se pudiera trabajar. Una a una las puso en marcha y las regulo todas. Aconsejo que el calor que producían las maquinas se sacara al exterior y se negó el cliente, diciendo que se iba a reconducir el calor hacia el extractor de la pared y con eso no se garantizaba el resultado. Las probo todas y mejoro el rendimiento, producían el hielo que tiene que dar la maquina. Se probaban una a una, la apagaba e iba a la siguiente. Las once a la vez en esas condiciones no podían funcionar, porque la temperatura ambiente y la del agua es lo principal para su producción. Ademas las maquinas requieren de un mantenimiento frecuente, mas la parte hidráulica, el tratamiento de agua tenia residuos de cal, por lo que no estaban limpias para que funcionara perfectamente. Era una cuestión de pura condensación o ventilación. Había otras dos maquinas de otra marca, que se paraban directamente por la alta temperatura. Tras su visita se hizo este conducto hacia el extractor que no garantizaba al 100% su funcionamiento aunque mejoraba el rendimiento. En 32 años que trabaja en la empresa no había tenido ningún caso parecido. La manipulación de las maquinas consistió en regular el nivel de agua para que no rebose y el agua que se esta enfriando se tire fuera, y los parámetros de despegue del hielo como de fabricación hubieron de cambiarse acorde a donde estaba instalada la maquina. En el anterior procedimiento, las periciales que se aportaron no sabe si se hicieron antes o después de realizar sus ajustes. Exhibido el documento 3 de la contestación a la demanda consistente en el informe del Sr. Jose Ignacio de julio de 2014 manifiesta que ese es el informe que presento. En el informe pone que para todas las maquinas y trabaja con una solo, pero hizo ese proceso con todas y los resultados son iguales en todas las maquinas, reúne los parámetros en los mismos tiempos. No hizo constar que había probado todas las maquinas, pero lo hizo. Los tiempos eran mas bajos, por lo que la producción era superior, le dijeron que el cubito fuera mas pequeño para envasar mas bolsas. Las mediciones de temperatura ambiente y del agua las hizo con un termómetro digital homologado.

Sumerge el termómetro en el agua y en la aspiración del condensador. La situación idónea según el manual es de 15 grados el agua y 20 la temperatura ambiente, para una producción nominal que se indica en el catalogo.

Preguntado por el motivo por el que en las dos periciales del anterior juicio, ambas por debajo de la temperatura ambiente, (lo que debería facilitar el funcionamiento de las maquinas), se consigue un resultado inferior al que debería haberse producido, también la otra pericial arrojo similares resultados, responde que eso fue a su juicio porque la ventilación no era la que el testigo había indicado. Las maquinas antes de venderse al cliente se prueban en la fabrica, todas.

D. Hermenegildo : trabaja en ITV es director comercial. La actora es distribuidora de ITV. La actora les encargo, maquinas de hielo. El modelo era 801 pero luego hubo un cambio a la 401 porque tiene un descuento mas alto, y también había una cuestión de plazos porque las 401 se fabrican antes. A este momento habían comprado repuestos. El demandante conocía las maquinas de ITV porque son muy conocidas en España.

La instalación de las maquinas no se realizo por ITV, ellos solo son fabricantes, tampoco se encargaron de la puesta en funcionamiento. Les dijo la actora que las maquinas eran para un cliente suyo en Menorca. La actora no les comento la necesidad de kgs diaria que tenia el cliente. No les pidió ningún consejo para la instalación inicialmente pero en verano cuando comenzaron las quejas ya les pidieron ayuda. Los manuales técnicos se realizaron probando las maquinas en fabrica en unas condiciones de temperatura ambiente y de agua y contenido en sales del agua, con eso se define la producción si cambian estas variables cambia la producción y así esta declarado en los catálogos y manuales. ITV advierte de la posible disminución de productor por estos factores. 20 grados de temperatura ambiente y 15 de agua es lo idóneo. Si hace mas frio produce mas y si hace mas calor, produce menos . El consumidor final normalmente es desconocedor del tema de las temperaturas. En esa época tenían un agente en Palma por lo que el declarante no estuvo implicado en la sucesión de hechos pero se cambia al modelo 401 y generalmente se pone alguna maquina de mas por los números que hace el propio distribuidor, pero desconoce si el cliente le ha pedido alguna producción en concreto. Pero eso lo desconoce el testigo. Las maquinas solo las fabrican, nunca instalan. El distribuidor ya dispone del catalogo se manda por e-mail y tarifa impresa incluso antes de formalizar la venta, por eso el distribuidor puede hacerse idea de lo que pide antes de la venta con el propio manual.Los peritajes que se hicieron en Mallorca con temperaturas menores a las indicadas en catalogo, produjeron menos de los previsto en el catalogo, porque la termodinámica es así, y por otros factores como, que el evaporador este sucio, u otras causas también influyen. También depende del uso de la maquina, lo que alarga el tiempo de mantenimiento, pero si se hace un uso intensivo hay que acortar los tiempo de limpieza porque la maquina trabaja mas. Se pusieron a disposición de la actora para solucionar los problemas, para ver las maquinas devueltas e intentar revender esas maquinas, pero hubo un modelo mas nuevo en esa misma maquina que sustituía a la antigua y era mas eficiente y económico y como ese producto ya estaba lanzado, no podían revender maquinas mas antiguas y menos eficientes a un precio mas caro. No se vendió ninguna maquina.

La garantía de las maquinas la da el fabricante: dos años en componentes a portes debidos, es la garantía estándar que tienen, y ante componentes defectuosos el fabricante pone una pieza nueva a disposición del distribuidor que se encarga de llevarla hasta donde esta la maquina y sustituirla con su personal .

D. Ramón : ratifica la pericial efectuada. Es ingeniero industrial superior. No ha examinado las maquinas porque no lo ha considerado necesario,su informe se basa en los dos informes periciales emitidos anteriormente en el procedimiento judicial precedente y en las dos Sentencias. Las maquinas no estaban adecuadamente instaladas . Una instalación peor es muy difícil. Estaban en un altillo con una altura de 1,70 cms en una zona y un poco mas de dos metros en la otra, todas las maquinas juntas, una cubierta de fibrocemento con una transmisión de calor en verano muy importante. De los dos informes periciales que analiza, sobre todo el del Sr. Secundino , se concluye que la instalación no es apta para montar una fabrica de hielo. La ITV 401 produce en estas condiciones mucho menos porque la temperatura es mas elevada de lo normal. Las maquinas no estaban estropeadas ni sufrían averiá ninguna, el Sr. Secundino afirma que las maquinas funcionaban perfectamente, el único problema es la producción real. A su juicio esas desviaciones de condiciones de temperatura y agua ademas de las características del agua influyen en las cantidades de hielo que se producen. 20 grados de temperatura ambiente y 15 de agua es lo requerido así como la salinidad del agua, si no es así, la producción baja rápidamente. A 38 grados habría una perdida cercana al 50%. Hay otros factores que influyen también como el ajuste de las maquinas. La maquina mal ajustada también produce menos hielo. Una pericial bien hecha habría exigido analizar maquina por maquina. No una estimación media de dos maquinas como se ha hecho en los dos informes. También es importante tener en cuenta si la maquina esta sucia o no. Preguntado acerca del hecho de que las periciales de los Sres.

Secundino y Juan María indican que pese a ser la temperatura correcta o inferior a la exigida por el catalogo, aun así la producción obtenida es inferior a la producción previsible conforme a dicho catalogo, manifiesta el técnico que dicha conclusión a su juicio no es correcta, pues lo que no puede medir un informe pericial es la temperatura, en un momento dado, y a los 10 minutos, porque en ese breve periodo de 10 minutos no hay tiempo suficiente para que aumente la temperatura. Si se están generando por los motores de las propias maquinas 113.000 kilocalorias por hora, a las dos horas es imposible que se este a la temperatura que dicen las periciales. A los diez minutos puede ser que si, porque no ha dado tiempo a calentarse, pero se ha medido la temperatura a los pocos minutos de empezar la producción, antes de que las naves hayan empezado a generar calor, cuando la nave aun no se ha calentado, y en las periciales se refleja las horas en que se han llevado a cabo las mediciones; 7,47 horas, 7,53, 7,54, 8,23 y 8,32 horas. Ahí se acaban las mediciones.Los errores de los informes periciales son: no analizar los tiempos de fabricación y los kgs de producción de cada maquina independientemente. Y ademas la pesada de los cubitos de hielo, hay algunos que han estado 10 minutos hasta que se han pesado y han pasado por un conducto donde se almacenan y en el que se golpean y se descascarillan. Hay que pesar a la salida de la maquina. Si se pone en un sitio que haga calor, el cubito al pesarlo habrá bajado de peso. Estos errores han influido en la Sentencia dictada en la Audiencia Provincial. A su juicio es mas acertada la de Primera Instancia. Conoce las instalaciones de ITV, no ha visto las instalaciones de Illa Gelada. Al bajar la temperatura, el Sr. Jose Ignacio según refleja en su informe, se obtiene una producción que es tan solo un 9% inferior únicamente a la del manual. Preguntado por el Juzgador de Instancia en relación a las pruebas realizadas por los peritos en el procedimiento anterior, en el sentido de que si a las siete de la mañana con una temperatura ambiente por debajo de 20 grados y una temperatura del agua por debajo de 15 grados ya no se dan las condiciones de producción, que sentido tiene hacer pruebas posteriormente, responde el perito, que eso serviría para comparar. Esa prueba se hace dos años y pico después de la instalación, no consta el mantenimiento ni los ajustes, el informe del Sr. Juan María se hace en octubre de 2014 y el del Sr. Secundino en septiembre de 2016 pero dan mas o menos el mismo resultado de media, lo que es ilógico a su juicio, se debió analizar maquina por maquina, porque cuando una tarda un 30% mas de tiempo siendo iguales, algo sucede. Esa prueba a su juicio no da fiabilidad porque ha transcurrido un tiempo desde que ha acabado el ultimo ciclo. Los cubitos se deshacen a bastante velocidad. Si la cubierta es inclinada la disipación del calor es diferente. Si las maquinas generan el calor y lo tiran al mismo sitio que tiene que generarlo, es indiscutible que la instalación esta muy mal hecha. No ha hecho prueba de producción en ninguna maquina de ITV. La ha hecho el Sr. Jose Ignacio . Se basa en sus manifestaciones.

Partiendo de cuanto antecede, la Sala analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . concluye en el sentido de considerar que la actora ha acreditado los hechos en que basa su reclamación con a certeza que exige la estimación de la demanda interpuesta. Todo ello con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen: Como es sabido, el contrato de distribución comercial, se configura como una relación mercantil entre empresarios, para hacer llegar a los clientes de manera mas dinámica y agresiva los productos y servicios que amparan un signo o distintivo comercial reconocido. Es un contrato atípico de naturaleza mixta, es decir, que carece de tipicidad legal si bien no es totalmente desconocido por la Ley pues el Código de Comercio lo incluye en su articulo segundo al referirse a los actos de comercio estén o no especificados en el mismo, y el articulo 51 declara que serán validos y producirán obligación los contratos mercantiles cualquiera que sea la clase a que correspondan. Ello ha permitido que la jurisprudencia haya venido realizando una interpretación unificadora, definiéndolo para integrar su contenido sustantivo y eficacia respecto a las partes intervinientes.

Así, nos indica la STS de 15 de marzo de 2011 : En esencia, el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial. La entrega de las mercadería puede ser mediante compraventa, pacto con reserva de dominio o en deposito, diferenciándose del contrato de agencia en que mientras este ultimo constituye un contrato de gestión de intereses ajenos, el distribuidor, como se ha dicho, actúa por cuenta propia adquiriendo para sí el producto del concedente el cual luego revende estando su beneficio en la diferencia entre el precio por el que lo ha comprado y el precio por el que lo ha revendido, por lo que hablamos de dos empresarios totalmente independientes, entre los que se establecen relaciones puntuales y limitadas, asumiendo el concesionario la responsabilidad por los riesgos de las relaciones contractuales que realiza con sus clientes, al actuar con capital propio, alcanzando así plena autonomía la fase de culminación de la distribución de las mercancías a los clientes ( STS de 14 de febrero de 1997 ). Los elementos personales de este contrato son el concedente o fabricante, que es la persona física o jurídica que facilita las mercaderías objeto de contrato, y el distribuidor, que puede ser tanto un comerciante individual, como una persona jurídica que asume la tarea del reparto y acercamiento al usuario y consumidor mediante la reventa de los productos objeto de la concesión, obteniendo como beneficio económico la diferencia de precio. El elemento real lo constituyen las mercaderías, y el precio que debe ser satisfecho al concedente, y por ultimo en cuanto a los requisitos formales, no se exige ningún requisito solemne para la validez y eficacia del contrato pudiendo pactarse de forma verbal ( SSTS de 15 de octubre de 1992 y 24 de febrero de 1993 ). En cuanto al régimen de responsabilidad del fabricante que proporciona los artículos al distribuidor, el primero ha de ofrecer garantía de los productos fabricados, como así fue reconocido en el acto del juicio; esta garantía tanto de calidades como de cantidades, esta relacionada con el saneamiento por vicios ocultos y la normativa representada por la Ley 22/1994 de 6 de julio sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, al efectuar adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 85/374 CEE de 25 de julio de 1988 ya la contemplaba, habiendo sido derogada dicha Ley por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que señalan inequívocamente el deber del fabricante de responder de la idoneidad del producto que pone en circulación.

Esta responsabilidad, como se ha dicho se asienta sobre la propia relación de causalidad, de modo que basta comprobar que el producto haya sido fabricado por aquél y que ese producto haya ocasionado el daño, para proclamar la responsabilidad debiéndose tener en cuenta ademas, que el producto siempre se tendrá por defectuoso si no aporta la seguridad normalmente ofrecida por los demás de la misma serie.

Se prevé por tanto responsabilidad que afecta al fabricante, y si este no pudiera ser identificado, a quien hubiera suministrado el producto, lo que incluiría al distribuidor, aunque la regla general, es la exclusión de la responsabilidad del distribuidor, porque se entiende que carece de conocimiento respecto de los defectos del producto que comercializa, siendo por tanto su responsabilidad, de carácter subsidiario y en todo caso, si la reclamación se dirige contra el mismo, siempre sin perjuicio de la acción de repetición contra el fabricante.

Aplicando la doctrina invocada al caso enjuiciado, es clara a juicio de la Sala la procedencia de estimar la pretensión de la parte demandante. Para ello debe partirse de las conclusiones expuestas en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en fecha 17 de febrero de 2017 en la que basándose en los resultados de los informes periciales elaborados por los Sres. Juan María y Secundino se concluye sin genero de dudas en el sentido de que la merma de capacidad de producción de la maquinaria adquirida por Illa Gelada en relación a la que prevé el folleto de la misma, deficiencia que considera el citado Tribunal de suficiente entidad como para concluir que ha habido un incumplimiento esencial, es decir un 'aliud pro alio', que justifica la resolución del contrato que reclama la parte compradora, pues si la actividad desarrollada es la producción de cubitos de hielo no es indiferente, razona la Sala, la capacidad de elaboración que ofrecen las maquinas litigiosas. Por tanto, si la maquinaria vendida a la compradora por la distribuidora es ineficaz para cumplir su función, y siendo este pronunciamiento firme, es consecuencia lógica de ello que la acción de la distribuidora frente al fabricante haya de ser acogida favorablemente en virtud de la doctrina aquí citada. Y no obsta a cuanto ha quedado expuesto el resultado de la pericial practicada en esta litis al dictado de la parte demandada, y sin haber visitado el técnico las instalaciones de la compradora y basándose en las conclusiones del empleado de la fabricante Sr. Jose Ignacio , que al parecer unicamente realizo pruebas en una de las maquinas vendidas, si bien durante el curso de su intervención intento imputar a un error de redacción lo consignado en sus conclusiones. Y ello por cuanto como quedo puesto de manifiesto reiteradamente en el acto del juicio, realizadas las pruebas correspondientes por los técnicos intervinientes en los anteriores procedimientos en condiciones optimas para que las maquinas produjesen lo indicado en el folleto (20 grados de temperatura ambiente, 15 grados de temperatura de agua, y primera hora de la mañana) la producción era no obstante, sensiblemente inferior a la prevista por el fabricante, lo que evidencia la inhabilidad de las maquinas para el fin requerido y preguntado el perito de la demandada por el Juzgador de Instancia acerca de esta cuestión, su respuesta, no fue en absoluto convincente a juicio del Tribunal, limitándose a invocar la concurrencia de otros hipotéticos factores en el resultado obtenido cuya influencia en modo alguno resulta probada, lo que desvirtuá el resultado de dicha prueba.

Procede por tanto en virtud de cuanto ha quedado expuesto, la estimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Pablo Bujosa Gil S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1de Lliriaen fecha 21 de enero de 2019 en Autos de Juicio Ordinario numero 341/2018la que revocamos y en su lugar estimamos la demanda interpuesta contra Industria Tecnica Valenciana S.A. y declaramos resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes litigantes, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 55.405,23 euros mas intereses, y acordamos que se proceda a la retirada de las once maquinas objeto de contrato todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ysin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a nuevede julio de dos mil diecinueve.