Sentencia Civil Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 131/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000297/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a trece de septiembre del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000131/2019, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000546/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Benita , representado/a por el/la
Procurador/a D/Dª BEATRIZ UTRILLA AZNAR y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARIA BEGOÑA MARTINEZ
SANCHON; parte apelada, el demandante D Juan Antonio , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA
DEL PILAR AMADOR GUALLAR y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA TRINIDAD PAÑO PAÚL. Habiendo
sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 11-01-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar en parte la pretensión de modificación de medidas formulada por D Juan Antonio contra Dª Benita y disponer el establecimiento de las siguientes medidas: 1)Se atribuye la guarda y custodia compartida de lachija común Constanza ambos progenitores (al igual que el ejercicio de la autoridad familiar) por periodos semanales efectuándose el cambio de progenitor custodio los lunes a la salida del centro escolar. Si el lunes fuere festivo el progenitor que finalice el periodo semanal dejará a la hija a las 20 horas en el domicilio de aquel a quien le corresponda iniciar el periodo correspondiente y si es día no lectivo pero no festivo ni vacacional la hora de entrega será las 10 horas de la mañana. Si por razones laborales el cambio no puede efectuarlo el progenitor saliente o tampoco pueda recogerlo el que inicie la semana, ambos podrán asistirse de terceras personas y familiares cercanos a su entorno previa comunicación al otro. Se señala una visita intersemanal con el progenitor que no tenga en su compañía durante la semana a la menor, única y exclusivamente si tienen disponibilidad y pueden atender a la misma personalmente por la tarde desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas y que podrán fijar de mutuo acuerdo las partes en función de los horarios y actividades de aquellos, y en su defecto comunicará cada uno al otro con una semana de antelación si puede realizar la visita la semana siguiente y que día concreto. Estas visitas se establecen como posibilidad para ambas partes y no se condicionan a que los dos puedan llevarlas a cabo de manera que tendrán igualmente lugar con independencia de que uno de ellos no las pueda llevar a cabo y el otro sí. En cuanto a los periodos vacacionales se estima necesario fijar un régimen en las de verano, Navidad y Semana Santa (durante los mismos se suspenden las visitas semanales). Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo o en su caso desde las 17 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 19 horas de latarde, y desde este hasta el día y hora de reinicio del curso por la mañana alternándose los progenitores en ellos cada año. El día de Reyes el progenitor que en ese momento no ostente la custodia y hasta que cumpla 12 años de edad podrá tenerlos en su compañía desde las 17 horas hasta las 20,30 horas de la tarde. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa estas se dividirán igualmente por mitad, no pudiendo establecerse fechas concretas ya que su fijación anual depende del calendario escolar dispuesto por el Departamento de Educación y comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo de clase o en su caso desde las 17 horas hasta el día equivalente a la mitad a las 19 horas y desde este hasta el día y hora de inicio nuevamente de las clases por la mañana. En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde. De todos estos periodos vacacionales elegirá el progenitor los años impares y la progenitora los pares. Las fiestas del Pilar y el puente de la Constitución-Inmaculada entendiendo por los mismos los días festivos más libros no lectivos escolares se repartirán alternativamente cada año para cada progenitor, de manera que en 2019 las primeras corresponderán a la madre y el segundo al padre, al año siguiente viceversa y así sucesivamente. En tanto los periodos vacacionales o de puente o de fiestas supondrán una alteración del sistema alterno de custodia, una vez transcurridos los mismos, comenzará el periodo el progenitor que no hubiera tenido a en su compañía y ello desde la salida del colegio del primer día de inicio/reinicio de las clases.

Resultará indiferente en estos casos que no se complete un periodo semanal de manera que el cambio de progenitor custodio deberá realizarse siempre el lunes siguiente. El progenitor al que le corresponda la elección deberá comunicarlo al otro con un mes de antelación a la fecha de inicio de este, y transcurrido el plazo sin así haberlo hecho se entenderá que renuncia a este derecho. El día del cumpleaños de la hija o de los progenitores quien no ostente su custodia podrá tenerla en su compañía si es festivo desde las 17 horas hasta las 20'30 horas de la tarde. Si no fuese día festivo y si lectivo normal y no coincida con la visita intersemanal, habrá lugar, además de esta, a una visita para quien no ejerza la custodia desde la salida del colegio hasta las 20 horas de la tarde en que se producirá el retorno al domicilio del progenitor custodio. El progenitor que no tenga a la menor en su compañía podrá comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio como el skipe con ella cada día en el horario comprendido entre las 19'30 horas y las 20,30 horas de la tarde siendo obligación del custodio facilitar el contacto y respetar la privacidad de estas comunicaciones. En los casos de eventos muy especiales, (bodas, bautizos y comuniones de familiares muy próximos - cabe entender lo son hasta el 4º grado de parentesco del menor) el día del evento la hija podrá pasarlo entre las 10:00 y las 20:00 horas con el progenitor afectado por el mismo debiéndose avisar con al menos quince días de antelación al tratarse de eventos previsibles. Este sistema de custodia habrá de iniciarse apartir de la semana del 28 de enero (lunes) y darácomienzo a la misma el progenitor con independencia dequien haya tenido a la menor en su compañía el fin desemana inmediatamente anterior. 2) Como contribución a los gastos y alimentos de lo que son los gastos esenciales de la vida de (manutención, alimento y vestido) serán atendidos por cada progenitor durante la semana que los tengan en su compañía. Se establece una contribución de los progenitores que será de 150 € al mes por parte del Sr Juan Antonio y 80 € al mes por parte de la Sra Benita cantidades que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de los progenitores y de la menor y de la que no podrán efectuarseextracciones de clase alguna que no tengan que ver conlos gastos de los hijos y que deberán acreditarse documentalmente en cuanto a concepto importe a la otra parte y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero de 2020. Si se decidiese por ambas partes la utilización permanente del servicio de comedor a las cantidades fijadas se añadirá por cada uno de ellos la mitad de su importe mensual a ingresar también en la cuenta. Si no existe acuerdo cada una lo abonará en función de cuando lo utilice si le resulta preciso. Esta contribución tendrá lugar a partir del mes defebrero de 2018. Con estas sumas se deberán de satisfacer todos los gastos relativos a la matrícula de colegio/instituto o matrícula de universidad pública o equivalente, libros relacionados con el curso escolar, material, seguro escolar , cuota del AMPA, fundación, plataforma digital, excursiones o salidas cortas, aportación voluntaria, uniformes y equipación deportiva si son exigidas por el centro educativo, y actividades extraescolares exclusivamente si existe consenso entre las partes sobre su realización y sobre su abono a cargo de la cuenta común. No podrán reclamarse las partes ni por tanto podrán ser objeto de un procedimiento de ejecución cualesquiera otros pagos que no tengan que ver exclusivamente con los gastos de pues esta es la única finalidad de la cuenta sin que por ello puedan hacerse extracciones con otro objeto. Si el saldo de la cuenta fuese inferior a 80 euros efectuaran las partes al margen de la mensualidad correspondiente una aportación equivalente a la mitad establecida para cada uno . Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios necesarios entendiendo por los mismos los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional (salvo que las partes estén de acuerdo en que sean sufragadas con cargo a la cuenta común) serán satisfechos al 70% por el progenitor y al 30% por la progenitora.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, viajes de estudios, cumpleaños, fiestas, celebraciones de primera comunión, graduaciones, carnet de conducir, Erasmus y estancias en el extranjero etc, no consensuadas en cuanto a su cargo a la cuenta común, serán abonadas por ambas partes si existe acuerdo por mitad y en su defecto por aquel de los progenitores que haya decidido efectuar el dispendio. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documento por la apelada, se dictó Auto de esta Sala de fecha 2 de abril de 2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-9-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en las presentes actuaciones de modificación de medidas de divorcio, que atribuye la guarda y custodia compartida de la menor Constanza a ambos progenitores, al igual que el ejercicio de la autoridad familiar, por periodos semanales, con las consecuencias económicas que ello conlleva, es objeto del presente recurso de apelación por parte de la representación procesal de la madre, Doña Benita , solicitando que se mantenga el mismo régimen establecido en el Auto de medidas provisionales de 27/11/2015 y en la citada sentencia de divorcio de 29/06/2016, confirmada por la de apelación de 31/01/2017, por entender que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en dichas resoluciones para otorgarle a ella la guarda y custodia exclusiva de la citada menor, que en la actualidad tiene 4 años y 9 meses de edad, no estando capacitado el otro progenitor para atender las necesidades de la misma.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte contraria se oponen a dicho recurso y solicitan que se conforme la resolución apelada.



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer del fondo de la cuestión debe señalarse, pues son datos objetivos a los que también se ha referido la juzgadora de instancia, que tanto en la sentencia de divorcio (folio 60) como en la posterior de apelación (folio 75) se hace constar expresamente en ambas que la atribución de la guarda y custodia individual de la menor en favor de la madre no cierra en modo algún las puertas para poder establecer con posterioridad, en su caso, una sustitución de dicho régimen por el de custodia compartida, y en ambas resoluciones se hace referencia a una fecha en concreto, la del 1/09/2017, momento en que se inicia la escolarización de la misma (algo en lo que ambos progenitores han estado de acuerdo), añadiendo la sentencia de esta Sala otros datos y circunstancias a tener en cuenta a la hora de valorar ese posible cambio.

Y otro dato que no puede obviarse es el de que en el momento de la separación de los progenitores la hija tenía apenas un año de edad y era lactante en esos momentos, por lo que la atribución de la guarda y custodia a la madre era prácticamente inevitable. En el momento presente la misma, como ya se ha indicado, tiene 4 años y 9 meses de edad, está escolarizada y, de hecho, va a comenzar su segundo curso.

Por tanto, y ya, de entrada, no puede negarse que han variado las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, y si bien es cierto que en el presente momento la atribución de la guarda y custodia conjunta ya no es preferente en Aragón, a raíz de la entrada en vigor en el mes de abril de este año de la nueva redacción del art. 80.2 del CDFA, no lo es menos que dicha opción es perfectamente legítima y aceptable caso de que se considere más beneficiosa para el menor, que es el criterio único que ha de regir a la hora de establecer el tipo de régimen aplicable.



TERCERO.- Dicho lo anterior, y entrando a conocer del fondo del asunto, hay que indicar que, a diferencia de lo que ocurría, y se tuvo en cuenta, a la hora de establecer la guarda y custodia exclusiva de la madre, en el presente momento el actor tiene vivienda propia (una de las cosas que se le reprochaban), y su horario laboral es perfectamente compatible con el escolar de la menor, habiendo confirmado su empresa (trabaja en TEKA) la total disponibilidad de un horario flexible a fin de poder conciliar la vida laboral y la familiar (folio 427, puede trabajar de 9'30 a 15'30 horas y recuperar la hora de menos diaria las semanas que no tenga la guarda y custodia), siendo el horario escolar del CEIP DIRECCION000 , donde la menor se encuentra escolarizada, de 9 a 12.30 y de 14'30 a 16 horas, por lo que no existe incompatibilidad horaria, cosa que, por el contrario, puede ocurrir en el caso de la madre, dada la provisionalidad y variabilidad de sus horarios en razón a su profesión (es profesora de inglés contratada por periodos).

Y por si ello fuera poco, los dos informes periciales judiciales, el social y el psicológico, emitidos y obrantes en autos, vienen a aconsejar el establecimiento de un sistema de reparto del tiempo entre los progenitores consistente en que la menor, que tiene una buena relación con ambos e incluso con la nueva pareja del padre, pueda asumir con total naturalidad la nueva situación producida, algo, que, al parecer, ya lo viene haciendo desde el mes de enero, fecha de la sentencia de instancia. El discurso negativo hacia la figura paterna que mantiene la madre no se encuentra fundado y obedece, según afirman las peritos antes indicadas, más a sus propias inquietudes que a la realidad, estando plenamente capacitados ambos progenitores para afrontar el cuidado de la menor, pudiendo cubrir las necesidades afectivas y de desarrollo de la misma. En este sentido cabe recordar la importancia que la ley atribuye a tales informes, como se encarga de remachar el art, 80.3 del CDFA cuando dice que 'Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores'. Además, ambos disponen de una sólida red de apoyo familiar que, en su caso, les permite suplir cualquier carencia que pudiera surgir respecto a la atención de la menor.

Es cierto que las relaciones personales entre los progenitores no son buenas, y que han mediado incluso denuncias penales y una solicitud de ejecución de título judicial, pero esta circunstancia, que es una más a tener en cuenta, no puede condicionar por sí sola la adopción de una medida que se considera beneficiosa para la menor ( SSTS de 9/02/2012 y 29/11/2013).



CUARTO.- En definitiva, y considerándose la existencia de variaciones significativas en las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, y que condicionaron en ese momento la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, variaciones que han sido extensa y minuciosamente descritas por la juzgadora de instancia, hay que concluir, con ésta, que la solución más beneficiosa para la hija común es la de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, con el régimen de visitas y reparto del tiempo vacacional que en la resolución apelada se hace, manteniéndose el sistema de contribución de los progenitores a la satisfacción de los gastos de aquélla, que no ha sido objeto de recurso.



QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en costas ( art. 394.1, en relación con el 398.1, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Benita contra la sentencia de fecha 11/01/2019 dictada en las presentes actuaciones, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Se decreta la pérdida de /los depósitos que en su caso se hayan constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.