Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 350/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000297/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ (Ponente)
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 29 de noviembre de 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000350/2019, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000963/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, el/la demandante , D/Dña. Fernando y Bibiana , representado/a por el/la Procurador/
a D/Dª BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ y BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ y asistido/a por el/la Letrado/a
D. JOSE IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA; parte apelada- Impugnante, el/la demandado-a , IBERCAJA BANCO
S.A., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido/a por el/la
Letrado/a D/Dª MARTA OSES VICENTE.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000963/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimado en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª BEATRIZ DIAZ RODRIGUEZ, en representación de D. Fernando y Dª Bibiana , contra IBERCAJA BANCO, S.A., debo: 1.- Condenar a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 40.203,94 €. 2.- Condenar a la demandada a pagar el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de cada uno de los pagos realizados. 3.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D/Dña. Fernando y Bibiana .



CUARTO.- La parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la resolución, dándose nuevo traslado a la parte apelante, según consta en autos.



QUINTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 4, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000350/2019, habiéndose señalado el día 22 de noviembre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia que estima la demanda y condena a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 40.203,94 euros, que fueron anticipados por la parte actora para la compra de una vivienda en la denominada DIRECCION000 (comunidad de bienes).

La mencionada cantidad objeto de la condena es el resultado de descontar 31.551,06 euros a la cantidad reclamada en la demanda de 71.755 euros. La responsabilidad se declaró en base a la Ley 57/ 1968 de 27 de julio.

La parte actora interpone recurso de apelación para solicitar el total reclamado. La parte demandada impugna la sentencia para solicitar en primer lugar la desestimación de la demanda y de forma subsidiaria distintas cantidades en función de los motivos de impugnación.



SEGUNDO.- En el preámbulo de la ley 57/1968 consta que la norma adopta medidas por la alarma social que se produce cando se entregan cantidades a cuenta para la construcción de viviendas y no se lleva a cabo.

Parte del presupuesto de una construcción futura y contempla que se entreguen cantidades antes de iniciarse la construcción.

En torno a las obligaciones establecidas en el art 1 de la Ley 57/1968, aplicable por la fecha de la contratación referida en la demanda, y en relación al deber de vigilancia de las entidades bancarias, el TS se ha pronunciado en varias sts como la st de 19-9-2018 n.º 503/2018 que resume la doctrina sobre esta cuestión con mención de otras resoluciones, estableciendo que lo relevante es si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de los ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. (st TS 9-7-2019 nº 408).

Sigue indicando esa st del TS que la entidad no responde porque tenga carácter de avalista o asegurador, sino porque se trata de una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley y por ello se ha descartado su responsabilidad en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.

Se trata, por tanto, de una obligación legal en favor de compradores, cuyos derechos son irrenunciables. La norma se refiere a las cantidades ingresadas por aquellos a cuenta del precio en una cuenta aperturada por la promotora.



TERCERO.- La entidad bancaria demandada e impugnante considera en primer lugar que se ha infringido el art 1.2 de la Ley 57/1968 porque la cuenta estaba abierta a nombre de los compradores y no del promotor, por lo que entiende que no ha de restituir cantidad alguna, procediendo la desestimación de la demanda. También se alega que nadie está obligado a indemnizar un perjuicio a quien por sus propios actos lo genera, como fue la decisión de los comuneros de permitir la venta de su cuota del solar a un precio, según considera, notablemente inferior al de mercado, debiendo asumir una pérdida de 27.534,42 euros (su 4,9125% en la comunidad de bienes).

Las circunstancias concurrentes en la compraventa de la vivienda resultan de la prueba documental y no han sido controvertidos: los actores, junto a otras personas, constituyeron una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , suscribiendo aquellos un contrato de adhesión con Inversiones de Suelo y Gestión SL, encargada de la gestión y construcción. Las cantidades fueron ingresadas en cuenta de la parte demandada, aperturada por dicha promotora a nombre de los comuneros mediante el poder que le habían otorgado y en las que dicha sociedad aparecía como interviniente.

La sociedad mencionada fue considerada promotora encubierta en sentencia de la AP de Zaragoza de fecha 6-2-2018, por lo que no se puede negar que la cuenta no estuviera abierta a nombre del promotor, tal como ya se decidió en sentencias de esta sala de 16-9-2019 nº 213 y 16-10-2019 nº 248.

Y como ya indicamos en la st de 16-10-2019 la pérdida de las cantidades anticipadas no puede atribuirse a actos de los propios comuneros efectuados tras la revocación del poder al promotor, (la resolución de la opción de compra), por cuanto aquellos solo pretendían gestionar el colapso de la promoción tras el incumplimiento del gestor.



CUARTO.- El recurso de la parte actora y el resto de motivos alegados por la parte demandada en la impugnación de la sentencia tienen por objeto la cuantía de la cantidad a restituir.

En primer lugar, la parte demandada se opone a la devolución de la cantidad de 3.240 euros, que considera no ingresados en concepto de precio de la vivienda, sino como aportación para los gastos de la constitución de la comunidad de bienes.

Sin embargo, en el doc n.º 4 de la demanda consta que ese importe se transfiere por la reserva de la vivienda, identificándola. Por lo tanto, fue una entrega de dinero antes de iniciar la construcción y con esa finalidad.



QUINTO.- La parte actora-apelante muestra su disconformidad con que se haya descontado la cantidad de 31.551,06 euros y reitera su reclamación de 71.755 euros. Muestra su disconformidad con la apreciación de los hechos y valoración de la prueba, así como con la admisión de la alegación de hechos nuevos y prueba documental en el acto de la vista. Rechaza que la estimación total de la demanda suponga enriquecimiento injusto a su favor y lo atribuye para la parte demandada en el caso de mantener la cuantía de la condena.

También menciona en apoyo de su pretensión una st de esta Sección de fecha 27-2-2019.

Respecto a esta última cuestión, pese a lo indicado en el recurso, no es un caso idéntico pues se trata de una promoción distinta. Y, además, cada proceso se resuelve en función de las alegaciones de las partes y prueba practicada en cada uno, razones que pueden justificar distintas decisiones.

La parte demandada presentó escrito de fecha 22-4-2019 alegando como hecho nuevo que la parte actora había cobrado 31.551,06 euros adjuntado documentación de ello. Con fecha 25 de abril se confirió traslado a dicha parte actora, que contestó en el sentido que no se trataba de hechos de nueva noticia, por lo que en providencia de 7-5-2019 se tuvo por no reconocido el hecho, confiriendo la posibilidad de proponer prueba en el juicio conforme al art 286 p 3 LEC. Por lo tanto, la parte tuvo oportunidad de rebatir la cuestión y ninguna indefensión se produjo.

No se cuestiona que el día 30-12-2014 Edificios Pala y los comuneros que integraban la comunidad de bienes DIRECCION000 resolvieron el contrato de opción de compra de un porcentaje del solar, percibiendo aquellos 586.245 euros, IVA incluido, siendo el acuerdo elevado a público el 15-1-2015, tal como resulta de la prueba documental. La cantidad se ingresó en una cuenta de Banca March y se admite que la parte ha percibido los importes indicados por la parte demandada: 16.289 euros el 27-7-2018 y 15.262 euros el 17-6-2016.

Hay divergencia en el concepto o la causa de ese cobro pues la parte actora no está conforme en que se deba a devolución de las cantidades anticipadas, tal como sostiene la parte demandada. Según la actora, esta cantidad fue una indemnización a favor de la comunidad de bienes por la renuncia de ésta a toda clase de acciones y así se mantuvo en la declaración testifical. Si bien, también alegó que en la cuenta de Banca March los comuneros efectuaron otros ingresos que no eran cantidades anticipadas sino aportadas para soportar gastos de la comunidad de bienes y que tras la revocación de poderes a Suelo y Gestión en julio de 2012 y la liquidación de la comunidad de bienes y por esa razón se repartió el dinero entre sus miembros.

Esta cuestión ya se ha planteado en otros procesos resueltos por esta Sección en los que otros compradores de la misma promoción ejercitaron igual pretensión ( sts 16-9-2019 n.º 213, de 16-10-2019 n.º 248 ).Se consideró que si los integrantes de la comunidad de bienes recibieron una cantidad por la resolución de la opción de compra de solar, a ellos les correspondía la alegación y prueba de los conceptos y partidas que integraban ese global importe para poder deducir lo que era precio o cantidad anticipada y lo que era otro perjuicio. Al no efectuarlo así, se concluyó que lo recibido se correspondía al principal e innegable perjuicio de los comuneros, como era la cantidad anticipada.

En consecuencia, procede la desestimación de los recursos.



SEXTO.- La desestimación de un recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 LEC).

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Díaz Rodríguez en nombre de don Fernando y doña Bibiana contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2019 recaída en juicio ordinario nº 963/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza. Con imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

2.- Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora doña Susana de Torre Lerena en nombre de Ibercaja Banco SA contra la misma resolución. Con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta resolución puede caber recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.