Sentencia CIVIL Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 507/2018 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 507/18

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2017-0008957

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000507/2018-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000856/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Torcuato

Procurador/es: VERONICA GARCIA BAILEN

Letrado/s: JOSE LORENZO MARTINEZ FERRER

Apelado/s: Florinda y Mº. FISCAL

Procurador/es : FRANCISCA BIECO MARIN

Letrado/s: MARIA TRINIDAD CORREAS GIMENEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a nueve de septiembre de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000297/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Torcuato, representada por la Procuradora Sra. GARCIA BAILEN, VERONICA y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ FERRER, JOSE LORENZO, frente a la parte apelada Dª. Florinda, representada por la Procuradora Sra. BIECO MARIN, FRANCISCA y asistida por la Lda. Sra. CORREAS GIMENEZ, MARIA TRINIDAD y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000856/2017 se dictó en fecha 02-05-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª Verónica García Bailén en nombre y representación de D. Torcuato contra Dª Florinda representada por la procuradora Dª Francisca Bieco Marín, DEBO MANTENER EN SISTEMA DE CUSTODIA MATERNA FIJADO EN SENTENCIA DE 18 DE ABRIL DE 2011 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 1410/10 AMPLIANDO EL REGIMEN DE VISITAS DEL SR. Torcuato CON SU HIJO MENOR A DOS TARDES INTERSEMANALES COINCIDENTES CON AQUELLAS EN QUE NO REALIZA ACTIVIDAD LABORAL, DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO DONDE LO RECOGERA HASTA LAS 20.30 HORAS, REINTEGRANDOLO EN EL DOMICILIO MATERNO, sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Torcuato, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000507/2018 señalándose para votación y fallo el día 08-09-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo menor, Agustín, nacido el NUM000 de 2005. Desestimando la pretensión principal de la demanda de modificación de medidas tramitada en la instancia, la sentencia apelada ha ratificado la custodia materna acordada en el convenio regulador de 23 de febrero de 2011, aprobado por sentencia de 18 de abril de 2011, si bien ha ampliado el régimen de visitas del menor con el padre. La representación de este interpone recurso de apelación solicitando que se estime su petición inicial de que se establezca un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta de manera singular el resultado de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, el recurso no puede prosperar:

A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras. En orden a la implantación de la custodia compartida en procedimientos de modificación de medidas, es destacable el criterio de que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

B.- En orden a la implantación de la custodia compartida en procedimientos de modificación de medidas como el presente, es destacable el criterio jurisprudencial conforme al cual ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

C.- Sin embargo, la sentencia de instancia ha rechazado este régimen con argumentos concluyentes, atendiendo en primer lugar a la estabilidad alcanzada por el menor durante los siete años transcurridos en régimen de custodia exclusiva materna y a la inexistencia de los peligros invocados en la demanda con base en el informe pericial adjuntado como documento número 2, que el juzgado ha valorado correctamente en términos que se dan por reproducidos. Sin dudar de las capacidades parentales del apelante, aunque valorando la incidencia de sus obligaciones de índole laboral, el Juzgado considera que en este contexto debe ser determinante la voluntad del menor, expresada en la diligencia de audiencia, que si ya entonces resultaba particularmente atendible en función de su edad hoy lo es en mucha mayor medida ya que ha sido reiterada y ratificada a través de la prueba pericial practicada en segunda instancia. En efecto, en la evaluación del menor por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal ha vuelto a manifestar un serio rechazo a la supresión de la custodia materna y la prueba ha validado esta opción, al no apreciar ningún obstáculo o inconveniente y valorar que 'cuando se trata de menores adolescentes se recomienda, en general, tener en cuenta su situación personal, argumentos y opiniones a la hora de recomendar la relación con cada uno de sus progenitores ya que cada vez son más autónomos en la organización y estructuración de su vida y empieza a tomar mucha importancia su vida social y rutinas personales', de donde se deduce que se ha alcanzado ya un estado que determina la inaplicabilidad de las consideraciones del apartado anterior. En el trámite de conclusiones sobre este informe la parte recurrente insiste en los deseos del padre, su competencia parental y la buena relación que mantiene con el menor, cuando ya se ha dejado claro que en este sentido no existen valoraciones negativas sino que lo determinante es la adaptación del menor a su situación actual y el rechazo espontáneo y fundado a cualquier alteración de la misma, que ha de ser determinante en atención a su edad y grado de madurez.

TERCERO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato, representado por la Procuradora Sra. García Bailén, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 2 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0507-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0507-18;indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.