Sentencia CIVIL Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 538/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 297/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 6 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 538/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido, seguidos con el nº 189/15, entre partes, de una como demandantes apelantes, Dª. Marisa y Dª. Miriam, representadas por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y dirigidas por el Letrado D. Alonso Ponce Palmero, y de otra como demandada apelada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª. Elena Romera Escudero y dirigida por la Letrada Dª. María del Carmen Rodríguez Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la representación procesal de Dª Marisa y Dª Miriam, contra la COMINIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000', debo declarar y declaro conforme a derecho el acuerdo de la Junta extraordinaria de fecha 28 de Noviembre de 2014 punto 3 y todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se estimen de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte. El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

CUARTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2020.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia por la que se desestima la demanda deducida contra la Comunidad de Propietarios, mediante la que se interpela la nulidad del acuerdo comunitario de fecha 28 de noviembre de 2014, relativo a la aprobación del vallado de la zona verde y piscina comunitaria, esencialmente la demanda se sostiene en el argumento de que el acuerdo no fue adoptado por unanimidad, siendo esta exigible ya que el acuerdo supone una modificación del titulo constitutivo.

La sentencia desestima la demanda interpuesta al considerar válido el acuerdo adoptado por la Comunidad, por considerar que el mismo no es sino un acto de administración de la comunidad, que no supone alteración del título constitutivo o los estatutos, fue adoptado al amparo del interés general, no siendo exigible la unanimidad y si la mayoría que establece el art. 17 de la LPH.

La parte actora impugna la sentencia alegando en primer lugar error en el derecho aplicable refiriendo a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación y RD 314/06, igualmente sobre las mayorías necesarias para aprobar el acuerdo, en segundo lugar error en la valoración de la prueba en cuanto a que no afecta al titulo constitutivo. La parte apelada solicito la confirmación de la sentencia.

Con relación a las normas aplicables, LOE y RD 314/06, es indiferente a los efectos de esta litis, y en cuanto a la falta de las mayorías necesaria, es una cuestión nueva suscitada en esta alzada, ni una sola referencia se hizo en la demanda o durante el pleito, es la primera vez que se alega, por lo que habrá que señalar que, conforme a lo que dispone el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta resolución se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, dando con ello expresa acogida al principio ' tantum devolutum quantum apellattum', lo que se debe engarzar con lo recogido en el art. 456 del mismo texto legal, que al delimitar el ámbito del recurso de apelación, lo contrae en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, lo que es manifestación de que en la apelación rige la prohibición de la ' mutatio libelli' o del principio 'pendente appellatione nihil innovetur', desde lo precedente que no podamos entrar a conocer en el presente recurso de causas de oposición no esgrimidas en la primera instancia, por cuanto se producirá una grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14- 10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992). Con independencia que no es cierto que no suma las mayorías que determina el art. 17 de LPH.

SEGUNDO.-La fundamental causa alegada por la parte actora para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que la apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez a quo, de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ' ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius'. quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'.

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: ' Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal 'ad quem', las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador 'a quo', la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal 'a quo' de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).'.

TERCERO.-El art. 10.1.a) de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal dispone: ' 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.'.

El art. 17.3 de la referida ley, según modificación operada por la Ley 8/2013: ' Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas:...3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.', y el apartado 4: '...4. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características. No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal. No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso.'.

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez a quo. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones que se expondrán.

CUARTO.-En esencia los apelantes reiteran la afectación del acuerdo al titulo constitutivo, la Sala por mas que lea el punto 6 de la escritura de división material, declaración de obra nueva y división horizontal de 26 de septiembre de 1995, no encuentra en que lo afecta, ya que solo relaciona que la parcela esta destinada a zonas comunes del complejo, y allí se ubican tanto la zona verde como las piscinas, club social pista de padel y viales interiores.

Lo que se esta cuestionando es la afirmación de la sentencia, que el acuerdo no requiere la unanimidad que exigen los actores bastando las mayorías señaladas en el art. 17 de la LPH por afectar al interés general, desestima la demanda interpuesta al considerar válido el acuerdo adoptado por la Comunidad, entiende que el mismo no es sino un acto de administración de la demandada, en tanto que no supone alteración del título constitutivo o los estatutos, pues se limita a restringir mediante la colocación de una valla de acceso, por razones de seguridad e interés general, para uso exclusivo de los propietarios, parte de la zona común que comprende zona verde y piscina.

Por consiguiente, la única decisión de cabe adoptar en este pleito es solventar si el acuerdo impugnado se adoptó legalmente o no, esto es si la Comunidad de Propietarios estaba legitimada para adoptar tal acuerdo y si ese era el caso, si contó con las mayorías necesarias. La respuesta debe ser que el acuerdo es legal y ajustado a derecho, no concurre óbice alguno que impida la legitimidad del convenio, estando dentro de las facultades de la comunidad la colocación de la valla. La sentencia de instancia considera que se trata de un acto para el que esta autorizada, que conforme al art. 17 LPH solo requiere el voto de la mayoría, como fue el caso, pues se limita a decidir sobre el uso exclusivo de un elemento común en favor de los propietarios fijando un elemento, la valla, que acota la utilización por terceros ajenos a la comunidad. En un asunto análogo, en este caso se trataba de la construcción de una piscina en zona común, la STS de 18-10-2018 nº 586/18 no estimo imprescindible, por imperativo legal, la unanimidad de la comunidad de propietarios.

A mayor abundamiento, en relación a la consideración de ser lesivo para los intereses de la propia comunidad o los propietarios, la sentencia combatida es clara y diáfana: ' la propia comunidad ha actuado dentro del marco de las competencias que le confiere el artículo 14,e) de la Ley de Propiedad Horizontal al acordar una medida que redunda en el mejor servicio común, y seguridad para cuya adopción no era necesaria la unanimidad al no implicar modificación alguna de los Estatutos, por lo que debe encuadrarse en la regla 3ª del artículo 17 y no en la primera, ya que el acuerdo no impide el uso de la piscina ni de las zonas ajardinadas de la Comunidad, sino lo que se pretende es que ese uso sea seguro y responsable, sin entender esta Juzgadora que la instalación del vallado y del acceso a las zonas comunes por medio de tarjetas supongan una privación del uso a las zonas comunes, sino al contrario, supone un acceso seguro y responsable, ya que no puede hacer pretender que la comunidad admita que no existan puertas o que se coloque el vallado en los términos que propone su perito cuando dicho planteamiento privaría el acceso a la piscina en los meses de verano a las duchas.'. La comunidad de propietarios es soberana y su voluntad se expresa en sus asambleas o juntas, y es de una claridad palmaria que la junta acordó la colocación de la valla con el voto abrumadoramente mayoritario de todos los presentes, esta fue su voluntad, por lo que difícilmente podemos considerar lesivo un acuerdo, que además supuso unas ventajas para la comunidad demandada, lo contrario seria que uno solo de los propietarios impone su voluntad al resto. Los argumentos que articula el recurrente no desvirtúan las ventajas que también son apreciadas por la Jueza quo, en una valoración que no podemos tachar de ilógica o arbitraria, por lo que debe ser respetada en esta alzada. A la vista de todas las consideraciones ya expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.