Sentencia CIVIL Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 602/2018 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00297/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio :PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

MLG

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2017 0011358

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2018

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001036 /2017

RECURRENTE : Gumersindo

Procurador/a : JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado/a : JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ

RECURRIDO/A : Marí Luz

Procurador/a : JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado/a : FRANCISCO GONZALEZ CUESTA

SENTENCIA Nº 297/20

DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a siete de septiembre de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001036 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2018, en los que aparece como parte apelante, DON Gumersindo, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ, y como parte apelada, DOÑA Marí Luz, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Abogado D. FRANCISCO GONZALEZ CUESTA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jose Ramón Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de Dª Marí Luz, contra D. Gumersindo, representado por el Procurador D. Jose Javier Castro Eduarte (sustituido en el juicio por su habilitada, Dª Carmen Castro Eduarte), debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º) Se declara la existencia de una deuda por importe de ciento veinticuatro mil euros (124.000 euros) a cargo del demandado y a favor de la demandante condenándose a D. Gumersindo a estar y pasar por esta declaración, y a devolver a Dª Marí Luz los 124.000 euros en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se produzca la notificación de la presente resolución. 2º) la anterior cantidad genera intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago de lo debido, y a cuyo pago se condena igualmente a D. Gumersindo. 3º) Se declara la obligación de D. Gumersindo de rendir cuenta y abonar lo percibido con motivo de su gestión como mandatario de Dª Marí Luz, condenándole a abonar las cantidades que pudieran resultar a favor de la demandante, más los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de finalización del mandato conferido. 4º) Se imponen a D. Gumersindo, además, el pago del total de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Gumersindo, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 15 de julio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso estima la demanda formulada por la representación de Dª Marí Luz, contra D. Gumersindo, declarando la existencia de una deuda por importe de ciento veinticuatro mil euros a cargo del demandado y a favor de la demandante, condenándose a D. Gumersindo a estar y pasar por esa declaración, y a devolver a Dª Marí Luz los 124.000 € en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se produzca la notificación de la presente resolución, devengando la anterior cantidad intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago de lo debido, y a cuyo pago se condena al demandado; y declarando la obligación de D. Gumersindo de rendir cuentas y abonar lo percibido con motivo de su gestión como mandatario de Dª Marí Luz, condenándole a abonar las cantidades que pudieran resultar a favor de la demandante, más los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de finalización del mandato conferido.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Gumersindo, alegando sobre la deuda de 124.000 euros, que se puso de manifiesto una toma previa de posición a favor de la parte actora por parte del Magistrado que dicta la sentencia; que se impugnó de forma expresa la grabación telefónica en la contestación a la demanda y que ninguna prueba se ha practicado para autenticar su contenido y, en todo caso, se considera que la misma no tiene prueba plena, con abstracción del resto de los medios de prueba practicados, obviando así la doctrina de fijada por nuestro Tribunal Supremo; y sobre la rendición de cuentas que no existe ningún contrato que lleve consigo la obligación de administrar ni bienes ni derechos y, en consecuencia, la obligación de rendir cuentas como se desprende del documento de fecha 9 de julio de 2009 donde constan los pagos se efectuarán en metálico y no llevarán administración y del documento de 10 de marzo de 2017 en que consta que se entrega toda la documentación y contratos en vigor.-

SEGUNDO.-Se alega en relación a la deuda de 124.000 euros se señala en primer término que existió una toma previa de posición a favor de la parte actora, por parte del Magistrado que dicta la sentencia

En primer término respecto de lo ocurrido en el acto del juicio oral si la parte entendía que en este acto el Juez no fue parcial, debió de haberlo denunciado en su momento, a través de la oportuna recusación sobre todo si como se señala el Juzgador ya tenía 'dictada sentencia' antes del juicio, debía haberse formulado por el Letrado la recusación por cuanto debe hacerse ' tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite' ( art. 107.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y lo que no es admisible es denunciar la imparcialidad en el recurso de apelación, cuando se ha dictado sentencia contraria a los intereses de dicha parte, así STS 13 de noviembre de 2015 señala que ' No es admisible que la parte no recuse al juez pese a tener conocimiento de una causa de recusación (real o supuesta), pero cuando este resuelve de un modo contrario a sus intereses, denuncie que se ha infringido su derecho a un juez imparcial'.

Señala asimismo en el recurso que se impugno de forma expresa la grabación en la contestación a la demanda y que ninguna prueba se ha practicado para autenticar su contenido y, en todo caso, se considera que la misma tiene prueba plena, con abstracción del resto de los medios de prueba practicados, obviando así la doctrina de fijada por nuestro Tribunal Supremo.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de las grabaciones efectuadas por uno de los que intervienen en la grabación de una conversación telefónica. El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la LEC ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la LOPJ que ' En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Sentado lo anterior, debemos recordar la doctrina sentada por el TC, que en la Sentencia 114/84 de 29 noviembre, denegó el amparo por considerar que el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, afirmando en el punto que aquí interesa que, el bien constitucional protegido es así -a través de la imposición a todos del secreto- la libertad de las comunicaciones, abarcando no sólo el proceso de comunicación, sino también el mensaje, y no solo el contenido de tal conversación, sino otros aspectos de la misma como, por ejemplo, la identidad subjetiva de sus interlocutores o de sus corresponsales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige ni, implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución, la retención por cualquier medio del contenido del mensaje.

La grabación por ello de los interlocutores de la conversación no conculca acto alguno impuesto por el art. 18.3, quien graba una conversación, afirmando, que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación, que graba ésta (que graba también, por tanto sus propias manifestaciones personales) la grabación en sí, al margen de su empleo ulterior, solo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que si pueda existir en algún Derecho extranjero.

Esta doctrina está consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quién en sus sentencias de 11 de mayo de 1.994 y 30 de mayo de 1.995, precisan que el secreto de las comunicaciones recogido como derecho fundamental de la persona en el sobre esta materia tan repetido art. 18.3 CE en un caso como el aquí examinado, no alcanza a aquél con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere al tercero que, ajeno a la conversación, la intercepta de cualquier modo, que es lo que ahora constituye la conducta delictiva del art. 479 bis.; en definitiva, cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secretos a su contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite más o menos confiadamente, a los que le escuchan los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en reproche jurídico. Reiterada en la Sentencias de 27 de noviembre de 1.997 y 18 de octubre de 1.998, en que se destaca que, ' si la grabación de conversación telefónica sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido en él número 3 del art. 18, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental'.

Por otra parte, destacarse que el margen de un impugnación formal de la grabación en el escrito de contestación a la demanda, sin que en ningún caso por el ahora recurrente D. Gumersindo se negase que no fuera ese el contenido de la conversación, ni que no reconociese adeudar las tres cantidades dos de cincuenta mil y otra de veinticuatro mil euros, dando tan solo la vaga explicación de que se habían tenido más conversaciones similares y que tenían por objeto ocultar las pérdidas patrimoniales de Dª Marí Luz a su hijo D. Juan Francisco, testigo que depuso a instancia de dicha parte, y que negó en todo momento que eso fuera cierto, ni en ningún momento se ha argumentado o acreditado que se haya alterado o cercenado parte de la conversación o existen palabras o expresiones no pronunciadas por D. Gumersindo. Junto a ello se ha pretendido desviar la atención que dado el importante patrimonio de Dª Marí Luz y las fallidas inversiones realizadas, justificaba que se manifestase por D. Gumersindo la existencia de los préstamos, lo cual queda totalmente desvirtuado dado el contenido de la conversación telefónica, ni justificado que ello pretendiera ocultar esa información al hijo de Dª Marí Luz.

En contra de lo que señala el recurrente, al margen del expreso reconocimiento de la deuda que hace en la conversación telefónica, constan dos extracciones por importe de 50.000 euros en fechas 30 de abril de 2013, y 5 de marzo de 2014 en efectivo, y la testigo Dª Nuria, que fue subdirectora de la sucursal del paseo de Begoña de esta ciudad de la entidad Liberbank, reconoció que Dª Marí Luz había ido a la sucursal donde prestaba sus servicios en numerosas ocasiones tanto acompañada por D. Gumersindo como por su hijo D. Amadeo y no solo hasta la puerta de la sucursal como se sugería en el escrito de contestación a la demanda; sin que el hecho de que después de dichos prestamos Dª Marí Luz otorgase un poder mancomunado a favor de D. Gumersindo y de Dª Sagrario con amplias facultades, venga a contradecir la existencia de los préstamos, máxime cuando en el acto del interrogatorio reconoció que lo hizo con la finalidad de que no fuera ingresada en una residencia, al margen de la relación de confianza de la actora con D. Gumersindo que venía gestionándole los alquileres de los inmuebles de su propiedad desde el año 2009.

Asimismo en la demanda se alegaba que la finalidad de los dos préstamos por importe de 50.000 euros cada uno de ellos, era para que D. Gumersindo realizase la inversión y reformas en una de cafetería de su propiedad, denominada Cafetería 'El Pinar', sita en la calle Menéndez Pelayo, nº 11 de Gijón, indicándose por dicha parte la realidad de dichas inversiones y por un importe aproximado, lo cual reconoció el demandado en la prueba de interrogatorio, si bien que se había sufragado con un préstamo hipotecario suscrito con una entidad bancaria en el año 2014, alegación ausente de prueba ya que no se aportó copia de ese supuesto préstamo hipotecario, y cuya carga y facilidad probatoria correspondía a dicha parte.

Por último, se señala en el recurso que no se ha tenido en cuenta la prueba documental aportada por dicha parte, en especial el documento de fecha 10 de marzo de 2017, posterior la conversación telefónica en el que se señala que 'Dª Marí Luz recibe de D. Gumersindo, toda la documentación y contratos en vigor de los alquileres de acuerdo con la nota de encargo de fecha 09 de julio de 2009, no habiendo nada más en mi poder, ni alquileres ni documento alguno, estando todos las renta al día en esta fecha por los inquilinos y Recibidas por Dª Marí Luz. Por lo que con fecha a 30 de marzo de 2017, queda anulada la Nota de Encargo de fecha 09 de julio de 2009, no quedando nada pendiente en su totalidad ni que reclamarse nada entre las partes' seguido de la firma de Dª Marí Luz. Al margen de las consideraciones que luego se realizarán al analizar el tema de la rendición de cuentas, dicho documento no desvirtúa todo lo ya razonado en relación a la existencia de los préstamos antes señalados, razones que conducen a la desestimación del primer motivo del recurso, al entenderse acreditada la existencia de dichos préstamos y la consiguiente obligación de D. Gumersindo de devolver las cantidades recibidas de Dª Marí Luz.-

TERCERO.-Asimismo se cuestiona la condena a la obligación de rendir cuentas como se desprende del documento de fecha 9 de julio de 2009 donde constan que los pagos se efectuarán en metálico y no llevarán administración y del documento de 10 de marzo de 2017 en que consta que se entrega toda la documentación y contratos en vigor, sosteniéndose en el recurso que no existe ningún contrato que lleve consigo la obligación de administrar ni bienes ni derechos y, en consecuencia, la obligación de rendir cuentas y que en todo caso la sentencia es de imposible cumplimiento ya que se ha entregado toda la documentación y nada se conserva tal como plasma el segundo de dichos documentos.

Efectivamente existe una nota de encargo suscrita por ambas partes en fecha 9 de julio de 2009 por el que Dª Marí Luz como propietaria de los inmuebles que constan en el mismo ' autoriza de forma exclusiva el encargo a D. Gumersindo de buscar arrendatarios, y queda autorizado para que pueda efectuar y firmar los cobros mensuales a los inquilinos de todos los pisos que estén alquilados. Por deseo de Dª Marí Luz, los cobros serán en efectivo y no llevarán administración alguna por D. Gumersindo, por lo cual no abonará honorarios alguno, simplemente avisarla y ella misma lo recogerá en el menor tiempo posible, excepto aquellos que por acuerdo entre las partes se formulase alguna otra forma de pago'.

En contra de lo que señala el recurrente estamos ante la existencia de un contrato de mandato ya que Dª Marí Luz encomienda en exclusiva a D. Gumersindo la búsqueda de arrendatarios de los inmuebles de su propiedad, así como el cobro de las rentas de dichos arrendamientos, y la expresión de que 'no llevaran administración' se refiere únicamente a que D. Gumersindo no percibirá honorario alguno a cargo de Dª Marí Luz, tal como expresamente se hace constar en dicha nota, sin perjuicio de lo que pudiera recibir el mandatario de los respectivos inquilinos. Y junto a ello debe recordarse que el mandato puede ser gratuito u oneroso, tal como expresamente reconoce el art. 1.711 del Código Civil que contiene una doble presunción iuris tantum; que el mandato se presume gratuito, salvo pacto en contrario, y que el mandato se presume retribuido si el mandatario es un profesional de la gestión encomendada,; por lo que en definitiva el hecho de que D. Gumersindo no perciba honorarios de Dª Marí Luz, no le exime en modo alguno de la obligación contenida en el art. 1720 de dicho Código de que todo mandatario debe rendir cuenta de sus operaciones y de entregar toda la documentación que obre en su poder.

Por lo que respecta al documento de 10 de marzo de 2017 en que consta que se entrega toda la documentación y contratos en vigor -cuyo contenido aparece transcrito en el fundamento jurídico anterior-, y cuya firma reconoció Dª Marí Luz, se trata de un documento elaborado por el demandado con la única finalidad de eximirse de la obligación de rendir cuentas.

Y ello tal como razona la Sentencia de instancia, ha quedado acreditado que Dª. Marí Luz de 91 años de edad presente importantes problemas de visión tal como se desprende del informe obrante en las actuaciones emitido por el Instituto Oftalmológico Fernández-Vega, y por otra parte, se señalaba en la contestación a la demanda que a la firma del documento se entregó a Dª Marí Luz ' contratos, recibos, llaves y cientos de documentos, que de aquella se conservaban, en varios archivadores, sobres y carpetas, que se llevó en bolsas de plástico', abundante documentación que difícilmente podía ser recogida por la actora, habiendo quedado acreditado en autos que era Dª Sagrario (testigo propuesta por el ahora recurrente) la persona encargada de efectuar el desplazamiento de Dª Marí Luz desde la localidad de Lavandera hasta la agencia de D. Gumersindo, y que como reconoció el propio recurrente efectuaba dos o tres visitas cada semana, manifestado dicha testigo que nunca vio que Dª Marí Luz portase esas bolsas de plástico con la supuesta documentación que se dice que le había sido entregada, razones que conllevan a la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia de instancia.-

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Gumersindo, contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2020, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 1036/17, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.