Sentencia CIVIL Nº 297/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 435/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00297/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2016 0017202

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001211 /2016

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado: JULIO LOPEZ TABOADA

Recurrido: BLANDEM SERVICIOS GLOBALES

Procurador: ELENA DE MIRANDA OSSET

Abogado: SANTIAGO TAIBO PIÑEIRO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 297/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 435/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1211/2016, seguido entre partes: Como APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 A CORUÑA, representada por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ ARROYO; como APELADO:BLANDEM SERVICIOS GLOBALES SL, representado por la Procuradora Sra. MIRANDA OSSET.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 9 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por el procurador DOÑA CONCEPCIÓN PEREZ GARCÍA, en nombre y representación de BLANDEM SERVICIOS GLOBALES SL contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE A CORUÑA, DEBODECLARAR Y DECLAROla nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada en fecha 11 de febrero de 2016, en virtud del cual no se concede la autorización para la instalación de una máquina de aire acondicionado en la fachada del edificio a la parte actora.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

Con fecha 22 de mayo de 2019, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se rectifica el error material del Fallo de la sentencia, que decía:' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador DOÑA CONCEPCIÓN PEREZ GARCÍA, en nombre y representación de BLANDEM SERVICIOS GLOBALES SL contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE A CORUÑA, ......... y debe decir: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador DOÑA ELENA MIRANDO OSSET, en nombre y representación de BLANDEM SERVICIOS GLOBALES SL contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE A CORUÑA........'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 A CORUÑA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, de fecha 9 de mayo de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Blandem Servicios Globales SL contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de A Coruña, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada el día 11 de febrero de 2016, en virtud del cual no se concede la autorización para la instalación de una máquina de aire acondicionado en la fachada del edificio de la parte actora; con imposición de costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Se interpuso demanda por la mercantil Blandem Servicios Globales SL, como propietaria del piso NUM001 del Edificio sito en el DIRECCION000 nº NUM000 de A Coruña, contra la comunidad de propietarios del edificio, por lo que ejercita, al amparo del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, acción para obtener la nulidad del acuerdo adoptado el día 11 de febrero de 2016, en el que se le denegó la autorización para instalar una máquina de aire acondicionado en el patio del inmueble. Postula la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada en fecha 11 de febrero de 2016, alegando infracción de ley, de la doctrina de actos propios y del agravio comparativo y de la buena fe; señala que se concedió autorización a otros comuneros, en virtud de cómo mínimo, un anterior acuerdo comunitario adoptado en el año 2015; aporta, entre la documental, acta notarial de presencia sobre la existencia de otras máquinas de aire acondicionado en la misma fachada del edificio, copia del acta de la junta de propietarios del mes de octubre de 2015 de autorización a la propietaria del NUM003 e informe de Ingeniero Industrial en cuanto a la repercusión acústica y ubicación de la unidad exterior de aire acondicionado.

La Comunidad de propietarios demandada se opone a la demanda alegando, en primer lugar, caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo legal de impugnación del acuerdo -tres meses-; en segundo lugar, que, únicamente, pueden instalar aparatos de aire acondicionado, sin autorización de la Comunidad, de acuerdo con los Estatutos de la Comunidad, los pisos comerciales (planta sótano, bajo y primera elevada); y finalmente, que la Junta de Propietarios nunca autorizó la instalación de aire acondicionado en una vivienda.'

'Segundo.-Caducidad. Conforme a lo establecido en el art. 18.3 de la LPH, la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios que se pretende impugnar, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso será al año.

La parte actora impugna el acuerdo adoptado por entenderlo contrario a derecho, por infracción de los arts. 7 y 9 de la LPH, en tanto que abusivo, y discriminatorio por contradictorio con lo admitido por la propia Comunidad, en una junta general anterior del mes de octubre de 2015, solicitando su nulidad,

En el presente caso, habiendo asistido a la junta y votado en contra, don Pedro Jesús, en representación de la parte actora, el dies a quo para el cómputo del plazo legal es el de la propia junta; la demanda se interpuso el día 28 de diciembre de 2016, por lo que la acción no estaría caducada.'

'Tercero.-En el párrafo primero del punto 1 del acuerdo que la parte actora procedió "previamente a la apertura de unos huecos en un elemento común como es la fachada para la instalación de un aparato de aire acondicionado, alterando la estructura del edificio y su configuración externa"

No se ha acreditado en el juicio si efectivamente se procedió a la perforación de la fachada; ninguna prueba gráfica hay de ello y el Arquitecto Sr. Pedro Jesús, que depuso como testigo, a instancia de la parte actora, manifestó que sólo se hizo la instalación interior de la vivienda. Igualmente, explicó que la instalación de la máquina requiere dos tubos, eléctricos y de fluido, y que para ello es necesario hacer dos agujeros y anclar el soporte de la máquina que va en un armario.

El debate se ciñe, ahora, en determinar si la instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada interior del edificio, puede incluirse dentro del uso adecuado de los elementos comunes a que se refiere el apartado a) del párrafo primero del artículo 9 de la LPH y si la Junta denegó la autorización, en el acuerdo impugnado, en contra de la ley, con abuso de derecho, discriminación o desigualdad de trato.

En torno a la primera cuestión, la jurisprudencia viene interpretando la instalación de aparatos de aire acondicionado con cierta flexibilidad, al objeto de permitir la puesta al día de viviendas antiguas, tratando de armonizar la exigencia legal del art. 7 LPH, que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos comunes, con el acceso a esas mejoras hoy habituales en todas las viviendas, sentando la doctrina, concretamente respecto de estos aparatos de aire acondicionado, de que su colocación no se considera alteración de elementos comunes cuando para su instalación no se necesitan obras de perforación en la fachada, muros u otros elementos comunes.( STS 1182/2008 de 15 de diciembre de 2oo8; STS 17/1/2012)

Así, conviene transcribir, por su claridad la STS de 15 de diciembre de 2008, el párrafo tercero del fundamento de derecho primero de la sentencia : " La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ) como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos"

En el caso analizado por esta sentencia tres comuneros del edificio habían procedido a abrir huecos y colocar rejillas de 1,30 metros por 1,10 metros, y de 1,25 metros por 1,80 metros, para la instalación de aparatos de aire acondicionado.'

'Cuarto.-El acuerdo impugnado fue adoptado en Junta General Extraordinaria, de fecha 11 de febrero de 2016, ante el primer punto del orden del día (Solicitud de permiso instalación de aparato de aire acondicionado en el piso NUM001): " Una vez debatido el asunto en profundidad, se somete a votación la autorización solicitada por los propietarios del piso NUM001., para instalar un aparato de aire acondicionado, y no ha contado con la autorización unánime de los demás copropietarios ordenando realice inmediatamente las obras necesarias para retirar la preinstalación de aire acondicionado, devolviendo la fachada a su estado primitivo. El resultado de la votación para la autorización para instalar un aparato de aire acondicionado en el piso NUM001: 13 votos en contra (41,058%); 2 a favor (5,211%) y 2 abstenciones (3,346%)"

De la documental, testifical y pericial practicada resulta que el edificio de la Comunidad de propietarios demandada, cuenta con dos bloques, Bloque Primero, con fachada a la DIRECCION000 y Bloque segundo, con fachada a la CALLE000, ambos conectados por un patio interior. En la escritura notarial de 5 de mayo de 1980, aclaratoria de la escritura de 14 de abril del mismo año, de división horizontal del edificio, se reconoce el derecho de los propietarios de locales de plantas sótano, baja y primera elevada, el derecho, sin necesidad de autorización de la junta de propietarios, de colocar en sus locales, una instalación completa de aire acondicionado, aunque alguno de los elementos de la instalación tenga que utilizar zonas comunes de la finca.

Así ha resultado acreditado, por las fotografías aportadas y las declaraciones testificales practicadas, que varios de los pisos situados en esas plantas (sótano, baja y primera elevada), al menos tres, según la fotografía número 4, cuentan con instalación de aire acondicionado con una unidad exterior anclada a la fachada del edificio; otro piso 3º también, y varios otros cuentan con instalaciones interiores, con rejillas de ventilación en las ventanas, como es el caso piso NUM002 del Sr. Octavio.

También ha resultado probado que la autorización que se concedió en la junta del mes de octubre de 2015, a que se hace referencia en la demanda, para señalar el trato discriminatorio que se alega, es el relativo al apartamento NUM003 de doña Micaela (propietaria de cuatro apartamentos sitos en la NUM004 planta), donde tiene instalada una clínica dental; pese a no necesitar autorización, de acuerdo con los Estatutos, declaró doña Micaela que solicitó la autorización y explicó que no se trataba de llevar a cabo una instalación nueva sino de sustituir un equipo de climatización antiguo -más de 30 años, según precisó-; la autorización se le concedió en la junta del día 8 de octubre de 2015 a que se hace referencia en la demanda, a pesar de que, como se ha señalado, de acuerdo con los Estatutos, no era necesaria.

Finalmente, de la testifical del Sr. Blas, vecino del edificio, que dijo que fue uno de los primeros en adquirir una vivienda en el edificio y que fue vicepresidente de la Comunidad muchos años, resulta que hay un piso, un NUM005, una vivienda en la que se ubica un despacho profesional, en el que, aproximadamente hace 18 o 20 años, se instaló el equipo de aire acondicionado por el exterior de la fachada; manifestó que este vecino lo hizo sin autorización de la Comunidad, pero también que la Comunidad no actuó en consecuencia; explicó que la razón actual de la junta de propietarios para no permitir la instalación de equipos por el exterior de la fachada del patio se debe a que a dicha fachada dan los dormitorios de las viviendas y para evitar que tal autorización se convierta en antecedente en atención a los ruidos que los aparatos de climatización puedan provocar.

A la vista del resultado de la prueba practicada y de la jurisprudencia citada, no se considera justificada la denegación de autorización de la Comunidad teniendo en cuenta:

-que la instalación de la máquina se llevará a cabo en un patio de manzana interior, en cuyas fachadas ya hay instaladas, al menos, otras cuatro máquinas, una de ellas en la altura de un NUM005, con destino vivienda, pero en el que, al parecer está situado un despacho profesional.

-que no se ha probado perjuicio alguno al conjunto de propietarios por la instalación de la máquina de aire acondicionado; la alteración estética de la fachada, como ya se dijo, ya se ha producido con la instalación de otros aparatos de aire acondicionado. El único argumento a la negativa de la Comunidad lo dio el testigo Sr. Blas, en el acto del juicio, el cual mencionó un posible problema de ruidos en razón de que los dormitorios dan a esa fachada; sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en tal sentido. Al contrario, el informe pericial aportado con la demanda, del Ingeniero Industrial Sr. Melchor (documento número 10), tras el estudio de la normativa correspondiente, las características del cerramiento de fachada y de la instalación, concluye sobre la contaminación acústica, señalando que el nivel sonoro sería nulo y las vibraciones cumplirían con la ordenanza en la materia. Tal prueba pericial no ha sido desvirtuada por ninguna otra.

-la Comunidad ha mostrado cierta permisibilidad al permitir que en el edificio, además de las instalaciones de las plantas que no precisan autorización, haya, al menos, otra igual a la que se pretende instalar en el NUM005.

-que la obra a ejecutar, según las explicaciones del perito de la parte demandada, es de carácter menor, pues se trata de anclar o colgar en la pared del edificio una unidad exterior de unas dimensiones de 900*320*900mm y hacer dos agujeros para dos tubos, uno eléctrico y otro de fluido, que han de ser similares a los ya ejecutados en las plantas más bajas.

En definitiva, se considera que la denegación de autorización de la Comunidad de propietarios no resulta coherente con sus actos propios, y no se ofrece justificación alguna a la misma pues, una vez superada la perseverancia estética de la fachada, pues se han producido alteraciones en la misma fachada (que además es de un patio interior), se acredita que la obra consistirá en una afectación mínima de la fachada, al menos igual a la que ya ha tenido lugar para la instalación de los aparatos del 3º y de las plantas más bajas, sin que se haya acreditado la finalidad que se persigue con la negativa ni el beneficio que pueda reportar tal negativa para el conjunto de los propietarios.

La demanda, por lo expuesto, ha de ser estimada declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria del 11 de febrero de 2016.'

'Quinto.-De acuerdo con el art. 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandada.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Obviando la cuestión de caducidad, la cuestión queda limitada ahora en el recurso de si, como dice la sentencia, la denegación de la autorización de la comunidad no resulta coherente con sus propios actos y es injustificada.

2º)- El acuerdo impugnado que se transcribe literalmente en el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se pronuncia sobre dos cuestiones conexas:

-deniega la autorización para la instalación aire acondicionado solicitada.

-ordena al copropietario que realice las obras necesarias para retirar la preinstalación de aire acondicionado, devolviendo la fachada a su estado primitivo.

Y sobre esta última cuestión, dice la sentencia en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero que no se ha acreditado en el juicio si efectivamente se procedió a la perforación de la fachada, que no hay prueba gráfica de ello y que el testigo Arquitecto Sr Pedro Jesús manifestó que sólo se hizo la instalación interior de la vivienda.

Por favor, véase el reportaje fotográfico unido como documento 8 a la demanda. Las tres primeras fotografías muestran la fachada que nos ocupa, se ve un andamio parcialmente desmontado y entre las ventanas del piso NUM006 y NUM001 los huecos abiertos en la fachada y los tubos de la preinstalación que cuelgan. Por favor, véanse también ahora las fotografías 1 y 2 del documento 10 de la demanda.

Aquí con mejor perspectiva, en la número 1 se aprecian salvo error, cuatro huecos en la fachada y los tubos visibles para las conexiones, a la izquierda de donde se indica 'ubicación unidad exterior proyectada'. La prueba gráfica de la apertura de huecos en la fachada es contundente, y además fue aportada por la parte actora.

Es cierto que el testigo Arquitecto Sr. Pedro Jesús, a preguntas de la parte que lo propuso declaró que sólo se había hecho la instalación interior (minuto 10:37), pero a preguntas de esta parte (minuto 10:40) reconoció que si se habían abierto huecos en la fachada.

Sin necesidad de más reflexión sobre la fiabilidad del testimonio contradictorio, lo que muestran las fotografías mencionadas es tan categórico que evidencian por si mismas el error de la sentencia en la valoración de ese punto del debate. La actora abrió huecos en la fachada, sin disponer de autorización de la Comunidad del inmueble contrariando lo dispuesto en el art. 7.1 de la LPH. El acuerdo de la Junta de Propietarios que insta a que reponga la fachada a su estado primitivo no puede ser nulo, como resuelve la sentencia recurrida.

3º).- La parte actora presentó como documento nº 10 de la demanda, un informe pericial emitido por D. Melchor. En el informe se deja constancia de las dimensiones del armario metálico a instalar en la fachada (1,20ms x 0,60 ms x 1,20 ms), de la ficha técnica del aparato de aire acondicionado con unas dimensiones de 90cms x 32cms x 90 cms, un nivel sonoro (sound level) de 46 db y un peso (Weight) de 67 kg; la reseña de los artículos 13 y 14 de la Ordenanza de Protección contra la contaminación sobre niveles sonoros transmitidos a locales de uso residencial colindantes que en dormitorios es de 35 db durante el día y 25db en la noche y también el índice global de reducción acústica de la fachada que estima en 48 db con referencia al Catálogo de Elementos constructivos del Código Técnico de la Edificación, para terminar con todo ello, dando su parecer favorable sobre la inmisión acústica de la instalación proyectada.

En varios apartados del fundamento de derecho cuarto, la sentencia hace referencia a esa prueba como 'pericial' y como tal la valora para fundamentar el fallo, sosteniendo incluso que 'tal prueba pericial no ha sido desvirtuada por ninguna otra'.

Pero ocurre que, en el dictamen emitido no consta el juramento o promesa que exige el artículo 335.2 de la LEC y como el Perito citado por la proponente, no compareció a juicio a ratificarlo, la omisión no fue subsanada, por lo que el documento no reúne los requisitos procesales para que pueda ser considerado un informe pericial.

Una de las preocupaciones del legislador con respecto a la prueba pericial es la relativa al control de la imparcialidad del perito. Para ello, y junto a unos mecanismos que son propios de la pericial de parte -tacha del perito- y otros mecanismos que son propios de la pericial de designación judicial -abstención y recusación del perito- ha incluido un mecanismo común a toda pericial, cual es el juramento o promesa de decir verdad, que aparece recogido en el art. 335.2 de la LEC en los términos literales siguientes: «Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podrá incurrir si incumpliere su deber como perito».

Este juramento o promesa de decir verdad es un requisito formal que opera tanto sobre la dimensión objetiva de la pericia, referida a la aplicación de conocimientos o técnicas objetivas, cuanto sobre la dimensión subjetiva, referida a la opinión o criterio del propio perito. Además, se extiende al conocimiento de «las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito»

Siendo el requisito del juramento o promesa de decir verdad de carácter formal, la doctrina es pacífica en admitir su subsanación, permitiendo su ratificación posterior, lo que no ocurrió en este caso, en que, con la complacencia de la parte proponente, el perito no compareció a juicio pese a haber sido citado. No puede afirmarse, por tanto, que un informe pericial que soslaya un requisito formal de esta trascendencia, y que no ha sido subsanado, pueda considerarse como un dictamen pericial.

En definitiva, el dictamen pericial sin juramento o promesa de decir verdad y no ratificado en el acto del juicio oral no puede ser considerado como prueba pericial por la ausencia de un requisito formal y constitutivo de la prueba pericial, sin perjuicio de que pueda tener otra virtualidad probatoria, como prueba documental, que habrá de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica sin perder de vista que es un documento confeccionado a instancia de parte y que no fue sometido a contradicción en juicio.

Lo único cierto del documento son los datos objetivos de la ficha técnica del aparato de aire acondicionado y la referencia a los límites de niveles sonoros de la ordenanza. Hablamos de un equipo de aire de grandes dimensiones y de peso considerable, que según la ficha técnica, en estado nuevo, su nivel sonoro es de 46 db. Tenemos por otro lado que la ordenanza consiente en los edificios residenciales, en la zona de dormitorios, unos índices de ruido de hasta 35 db durante el día y 25 por la noche. El dato objetivo es que el nivel sonoro del aparato supera el nivel de ruido tolerado.

Para salvar esa diferencia entre el ruido emitido y el permitido, el documento dice que el aparato se instalaría en un armario metálico, pero no justifica en que porcentaje pueda reducirlo (cabe incluso la sospecha de reverberación) y aventura más adelante que el ruido quedaría anulado por el índice de reducción acústica de la fachada, para lo que toma como referencia el Catálogo de Elementos Constructivos del Código Técnico de la Edificación, pero el dato así obtenido es inveraz e inconsistente. Veamos:

-El documento se remite al Código Técnico de la Edificación que fue aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo y al Catálogo de Elementos Constructivos (salvo error, la versión inicial es de marzo de 2010 y hubo una actualización en Octubre de 2011). Las calidades técnicas de la construcción ahora vigentes, no son las que corresponden al edificio de la C.P. DIRECCION000 NUM000 que fue construido hace más de 39 años (escritura de división horizontal de 13 de abril de 1980 doc. 3 de nuestra contestación).

-El documento se refiere en todo caso al índice de reducción acústica de la fachada, pero según consta en las fotografías del mismo documento, la ubicación de la unidad exterior se proyectó justo sobre una ventana del piso cuarto. La absorción acústica del vidrio de las ventanas es inferior al de fachada de obra, y si la ventana estuviera abierta, algo del todo habitual en un hogar, es cero.

4º) No se dan las circunstancias para que el acuerdo impugnado sea nulo, como contrario a derecho.

-Hemos acreditado y así consta en el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que en la escritura aclaratoria de la de división horizontal, se reconoce a los propietarios de los locales de plantas sótano, baja y primera elevada, el derecho a instalar aire acondicionado sin necesidad de autorización de la junta de propietarios, aunque afecten zonas comunes del inmueble. Los demás propietarios han de obtener la autorización de la Junta de Propietarios prevenida en la LPH

-No se ha documentado, no existe, acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice la instalación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes a ningún propietario, que no sea de planta sótano, bajo y primera, que ya lo tienen permitido sin necesidad de autorización de la Junta.

-Con esa salvedad y con la del piso NUM005 de la fachada de apartamentos a la que más adelante nos referiremos, no hay en todo el inmueble ningún otro aparato de aire acondicionado instalado en la fachada.

-Hay, en cambio, en los pisos segundos derecha e izquierda de la fachada de 'viviendas' dos instalaciones interiores de aire acondicionado, en las que al exterior sólo son visibles rejillas de ventilación en ventanas. Son las del piso NUM002 de la Notaría del Sr. Octavio y las del piso NUM007 de las oficinas de CASER que identificó el testigo Sr. Octavio cuando le fueron mostradas las fotografías incorporadas a los documentos 8 y 10 de la demanda (minuto 10,23 en delante de su declaración). En su declaración testifical el Sr. Octavio confirma que tiene una instalación de aire acondicionado en su Notaría (minuto 10:22 y ss) que no tiene ningún aparato por el exterior colgado de la fachada, que lo tiene por dentro de su oficina (10:27) y que la instalación de aire acondicionado funciona con normalidad (10:28). Incidiendo sobre lo mismo, el testigo de la actora, Sr. Pedro Jesús (Arquitecto) en su declaración vino a confirmar que era factible hacer una instalación de aire acondicionado por dentro -sin necesidad de colgar aparatos en la fachada - (10:39). Es posible por lo tanto, hacer una instalación de aire acondicionado, por el interior de la vivienda o local, sin aparatos colgados de la fachada, sin afectar la obra de fábrica del edificio, como

los que se evidencian por las rejillas en las ventanas de los pisos segundos (fotografías de los documentos 8 y 10 de la demanda, Oficinas de la aseguradora

CASER y Notaría del Sr. Pedro Jesús)

El inmueble de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 lo integran dos edificios: uno el que a efectos de identificación llamaremos de 'viviendas' con fachadas al DIRECCION000 y a un patio interior, de diez alturas, donde su ubica el piso NUM001 de la actora, y otro que llamaremos de 'apartamentos' de cuatro alturas, con fachadas a la C/ CALLE000 y también al patio interior (escritura de división horizontal doc. 3 de nuestra contestación). En el medio de ambos edificios hay un pequeño patio manzana interior, que se aprecia en las fotografías acompañadas a los documentos 8 y 10 de la demanda. La fotografía 4 del documento 10 de la demanda, muestra la fachada del edificio de 'apartamentos' que da al patio interior. Se ven instalados por el exterior aparatos de aire acondicionado en el piso primero, los de la testigo Drª Micaela, (autorizados en la división horizontal) y otro, en el piso NUM005, el único discordante en todo el inmueble.

Como explicó el testigo Sr. Blas (10:45 en adelante) ese aparato en el

apartamento NUM005 fue instalado hace unos 18/20 años sin autorización de la Junta de Propietarios y la Comunidad no reaccionó en su momento o en un tiempo razonable, por falta de información en la creencia errónea de que tratándose de un apartamento con uso profesional estaba permitido; y que dado el tiempo transcurrido la Comunidad asume que ahora sería extemporánea cualquier reclamación contra esa instalación no autorizada; pero ese desliz, cometido entonces, no autoriza a consentir más irregularidades. En este sentido:

'El mero conocimiento o la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento' (AP Coruña Sección 3ª sentencia 443/08 de 31 de octubre Rec. 91/08)

Pero es que incluso, aunque la Comunidad la hubiera validado, no existiría abuso de derecho ni trato discriminatorio ante un acuerdo de la Junta de Propietarios que al tiempo que autoriza unas obras realizadas en la fachada, decide no autorizar desde ese momento alteraciones en la fachada u otro elemento común. Así:

'No es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a las nuevas alteraciones' STS 1ª 31 de octubre 2013 Rec. 1728/11.

Dice la sentencia que la obra a ejecutar es de carácter menor, pero ese calificativo parece que no corresponde con una instalación como la pretendida que se dispone a alterar la fachada ubicando en ella un armario metálico de 1,20ms x 0,60 ms x 1,20 ms, y dentro de él un aparato de aire acondicionado con unas dimensiones de 90cms x 32cms x 90 cms, un nivel sonoro de 46 db y un peso de 67 kg, con la apertura de huecos para el paso de tubos eléctricos y de fluidos (son más de dos) que se evidencian en la instalación iniciada sin consentimiento que muestran las fotografías ya mencionadas.

-En cuanto a la inmisión acústica que la sentencia descarta en base al informe que dice, pericial de la demanda; como hemos planteado en el motivo segundo del recurso, no hay ningún informe pericial que avale esa conclusión. Hay un documento confeccionado a instancia de parte, con los errores que hemos puesto de manifiesto en el motivo tercero y que ni siquiera ha sido ratificado contradictoriamente en juicio. El único dato objetivo que se extrae del documento es que el aparato nuevo de aire acondicionado tiene un nivel sonoro de 46 db que supera ampliamente el límite de 35 db día y 25 db noche que permite la ordenanza.

Argumenta la sentencia sobre la flexibilidad con el que deben ser enjuiciadas estas obras para permitir mejoras tecnológicas, y cita dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pero, las dos que menciona, 15 de diciembre de 2008 (Rec. 861/04) y 17 enero 2012 (Rec. 1584/2007), rechazan la pretensión del propietario en cuanto la instalación precisa, obras de perforación en la fachada, como es nuestro caso.

Cuestiona también la sentencia la finalidad que persigue la Comunidad con la negativa o el beneficio que pueda reportar para el conjunto de los propietarios, como si la decisión de la Comunidad fuera arbitraria y se hubiera adoptado con abuso de derecho. Veamos:

Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social, como enseña el artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal Ahora bien, las circunstancias que configuran el abuso de derecho son, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Junta de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la ley de propiedad horizontal para impedirlo.

No hay ninguna anormalidad en el ejercicio del derecho ni asomo de mala fe civil en la oposición de la Junta de Propietarios. La decisión de la Junta de no autorizar la instalación de un aparato de aire acondicionado de grandes dimensiones en el exterior de la fachada, persigue un fin claro, amparado por la Ley de Propiedad Horizontal como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes del inmueble si no es con la autorización de los propietarios en los términos del art. 17 de la LPH.

Como dice la sentencia del TS 1ª de 24 de julio de 1997 Rec 2366/1993 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes, para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime'.

Además, al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes en los que se evidencia la ausencia de una finalidad seria y legítima ( STS 208/96 de 15 de marzo Rec. 2767/1992 y la que cita) y de 1 de febrero de 2006 Rec. 1820/2000 y también las que cita, en la que se reitera que 'el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo'.

El copropietario y testigo Sr. Blas (10:43 en adelante) explicó de manera clara y sucinta la posición de la Junta de Propietarios. Es evidente que la

oposición de los vecinos no fue tomada con ánimo de perjudicar al propietario del piso NUM001, sino que fue adoptada en el interés legítimo de la Comunidad.

-Ni siquiera, la solicitud de la propiedad del piso NUM001 se puede valorar de forma aislada. Si se autorizase una instalación de aire acondicionado en la fachada, no se podrían negar en el futuro otras pretensiones idénticas. Además de las propiedades que ya están autorizadas por la escritura de división horizontal, hay otras 18 'viviendas' y salvo error 15 'apartamentos'. El patio interior es pequeño y la Comunidad no quiere permitir el efecto estético, ruido y la ocupación de espacio, de 33 instalaciones de aire acondicionado en ese recinto.

-Por favor, véase una vez más la fotografía 2 'fachada del patio manzana' del documento 10 de la demanda. Advierta la Sala el lugar donde se pretendía instalar ese armario de 1,20ms x 0,60 ms x 1,20 ms y dentro de él un aparato de aire acondicionado de 67 kgs de peso y un nivel sonoro de 46 db: justo encima de la ventana del piso cuarto. Hacer una instalación de este tipo con sujeciones en la fachada, que precisa perforar la obra de fábrica del edificio para pasar conductos electricidad y fluidos, no corresponde con el uso inocuo y adecuado de los elementos comunes a los que se refiere el art. 9.1.a de la LPH y 394 del CC.

-Es probable que, para según qué cosas, la realidad social no sea la misma en A

Coruña que en Alicante y que con toda probabilidad una instalación de aire acondicionado como la pretendida, en una vivienda en A Coruña, sea innecesaria o infinitamente menos imperiosa que en Alicante, pero ni siquiera es necesario llevar el debate a ese punto: si la propiedad de la vivienda del piso NUM001 quiere disponer de aire acondicionado, que lo haga, pero sin afectar la fachada del edificio.

Ya hemos visto que es técnicamente posible disponer de aire acondicionado, con una instalación interior, que al exterior sólo se aprecia por unas rejillas integradas en las ventanas, sin ningún aparato anclado en la fachada y sin necesidad de horadar la obra de fábrica del inmueble. Seguros CASER y el Notario Sr. Octavio acometieron el aire acondicionado desde el interior, y el testigo Arquitecto Sr. Pedro Jesús, confirmó que era una solución posible. La propiedad del piso NUM001 puede hacer lo mismo sin necesidad de afectar elementos comunes del inmueble.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Blamdem Servicios Globales SL se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La Sentencia apelada de adverso, es totalmente ajustada a derecho, coherente y justificada, por cuanto los fundamentos jurídicos primero a quinto, analizan con exhaustivo rigor que la denegación de la instalación de la máquina de aire acondicionado por parte de la Comunidad, en palabras de su Señoría, no resulta

coherente con sus actos propios, sin que exista justificación, habiéndose acreditado que la obra supone una afectación mínima de la fachada (aunque no es el objeto del procedimiento) y que al igual que se hizo para la instalación de los aparatos existentes en el piso tercero y plantas bajas, la demandada no acreditó la finalidad que se persigue con la negativa a la instalación de la máquina de aire acondicionado, ni el beneficio que reporta tal negativa al resto de los propietarios, que tiene instaladas máquinas de aire acondicionado en la fachada como pretende nuestro mandante.

Poner de manifiesto que en el correlativo, por la Comunidad de Propietarios Apelante, se obvia la cuestión de la caducidad invocada en la instancia y que fue

resuelto por la Juzgadora, señalando como dies 'a quo' para el computo del plazo legal, la fecha de celebración de la Junta, el 11 de febrero 2016, habiéndose interpuesto la demanda el día 28 de diciembre de 2016, por lo que la acción no estaría caducada al no haber pasado un año desde la celebración de la Junta.

2º).- En lo atinente al correlativo, es cierto que el acuerdo impugnado se pronunció sobre dos cuestiones, pero lo solicitado en el suplico de la demanda y el objeto del presente procedimiento nada tienen que ver, sobre las obras necesarias para retirar la preinstalación del aire acondicionado. Si no se hubiese cumplido por esta parte, con el desmontaje del andamio y retirada de la preinstalación, la Comunidad de Propietarios, hubiese demandado, cosa que en ningún momento se ha producido, trayendo a este procedimiento alegatos que nada tiene que ver sobre la nulidad del acuerdo para autorizar la instalación de la máquina de aire acondicionado.

Es cierto que no se ha acreditado en la instancia y ahora tampoco, si se procedió a la perforación de la fachada, dado que la única prueba practicada de adverso fue la testifical de Don Blas, que no es un técnico, para poder acreditar tal extremo, sino un comunero y volviendo a reiterar que no es objeto del procedimiento la alegada alteración de fachada (demanda por alteración de elementos comunes), sino la nulidad del acuerdo que deniega la solicitud de instalación de la máquina de aire acondicionado.

La conclusión a la que se llega de adverso en el presente motivo del recurso de apelación, es que la actora abrió huecos en la fachada, sin disponer de autorización de la Comunidad de Propietarios (en adelante CP), si tal hecho se produjo la CP podría haber ejercitado acciones en tal sentido, con escasos visos de prosperar, dado que como bien se apunta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia Apelada, la jurisprudencia viene interpretando la instalación de aparatos de aire acondicionado con cierta flexibilidad, sentando la doctrina, concretamente de estos aparatos de aire acondicionado, de que su colocación no se considera alteración de elementos comunes, para permitir la puesta al día de viviendas antiguas, tratando de armonizar la exigencia legal del art. 7 de la LPH, con el acceso a estas mejoras hoy habituales en todas las viviendas.

3º) Cierto que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se hace referencia por la Juzgadora que: ' tal prueba pericial no ha sido desvirtuada por ninguna otra';y es que tal afirmación, es del todo lógica y comprensible por cualquiera, dado que el informe sobre la unidad exterior de aire acondicionado, acompañado por esta parte como documento numero 10 a la demanda, se trata de un informe pericial, elaborado por Ingeniero Industrial Colegiado (técnico), por lo que debe ser tomado como prueba pericial y ello sin perjuicio de que el Ingeniero no pudiera ratificarlo en el acto de la vista por motivos laborales, aunque esta representación intentó por todos los medios, que compareciese para la ratificación del mismo.

Entendemos al igual que la Juez de Instancia, que tal documento número 10, ha de ser considerado como prueba pericial. Tras el análisis de la prueba practicada no es de apreciar error alguno en la valoración por parte de la juzgadora de primer grado, fundamentalmente de la pericial practicada a instancias de esta parte, ya que no solo respecto de la valoración de dicha prueba pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial.

Sin perjuicio de lo anterior y como es costumbre de la apelante, se intenta confundir, trayendo a esta apelación, alegatos que no son objeto del procedimiento y en el correlativo, llegando a decir que el nivel sonoro del aparato supera el nivel de ruido tolerado, manifestación incierta y carente de acervo probatorio alguno, dado que volviendo a reiterar, pese a ser pesados, que no es objeto de este pleito el ruido de la máquina de aire, nos remitimos al informe de Don Melchor, Ingeniero Industrial Colegiado ICOIIG nº NUM008, que concluye que en cumplimiento de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica de A Coruña, la unidad exterior proyectada MXZ-4C80VA de Mitsibishi Electric, tendría un nivel sonoro máximo en refrigeración inferior a 45 dB, siendo inferior al exigido por la normativa citada en el caso más desfavorable.

4º).- Nada que oponer en cuanto al correlativo, en lo que atañe a la no necesidad de autorización para instalar aire acondicionado de los locales de la planta sótano, baja y primera, pero lo que no es cierto es que no está ningún propietario, que no se planta sótano, bajo y primera, remitiéndonos en este punto a la documental obrante en autos ( por favor, véase, el reportaje fotográfico documento, periciales y testificales) e incluso el único testigo de la demandada Sr. Blas, aseveró y así lo refleja la Juez de Instancia, que el piso NUM005, vivienda, se haya instalado un equipo de aire acondicionado hace más de 18 o 20 años. Remitirnos también en este punto al documento numero 7 acompañado con la demanda, en el que consta en el punto cuarto del orden del día, que se le concede a la comunera Doña Micaela, propietaria de los apartamentos NUM003, NUM009, NUM010, y NUM011, autorización para instalar un equipo de climatización, huelgan comentarios.

Se reconoce la existencia de máquinas de aire acondicionado de adverso, en el piso NUM003, NUM005, NUM002 e NUM007 y en la fachada a la CALLE000, que son visibles al pasar por esta.

Así mismo el Sr. Fedatario Público, Don Octavio, que tiene en propiedad el piso NUM002 del inmueble, que si bien es cierto que su destino en estatutos es vivienda, lo utiliza como notaria, como así declaró en el acto de la vista.

También nos remitimos a la declaración prestada en juicio por Doña Micaela, que declaró que era propietaria de apartamentos en la NUM003 planta, con destino vivienda.

Y por último el perito de esta parte, que dijo que en la fachada donde se pretendía instalar el aparato de aire acondicionado por mi representada, existían siete máquinas de aire acondicionado y en el patio del inmueble un total de doce, como se refleja en el acta notarial de presencia acompañado como documento número seis con la demanda (fotografías 1 a 6), en el documento número ocho también acompañado a la demanda y por último en el documento número diez, informe del Ingeniero Industrial Don Melchor, fotografías del mismo 1 a 4.

Nos remitimos a la doctrina de actos propios, sobradamente conocida y aplicada por los Tribunales en innumerables ocasiones, por un principio de coherencia y buena fe que preside el ordenamiento jurídico.

5º).- Esta parte y tras casi tres años desde su inicio la actitud errática la Comunidad de Propietarios, que ya desde la contestación a la demanda, hecho segundo de la misma, niega rotundamente la existencia de equipos de aire acondicionado en las viviendas, para ahora reconocer que existe uno en el piso NUM005 (porque así lo afirmó el Sr. Blas, testigo propuesto por la demandada) y que no hay ningún otro. Compartiendo la opinión de la Juzgadora 'a quo' y resultado de la prueba practicada a instancias de esta parte, que en la fachada en que se pretendía instalar la máquina, existen otras cuatro una a la altura del piso NUM005, con destino vivienda pero despacho profesional, al igual que el Sr. Octavio, piso NUM002 que su destino es vivienda, pero es utilizado como Notaria. También doña Micaela propietaria de apartamentos en la planta NUM004.

Entendemos que los motivos de apelación invocados de adverso, referidos a la alteración de elementos comunes y ruidos, no son objeto del presente procedimiento, intentando la apelante confundir con argumentos que esta parte ha utilizado para justificar la impugnación del acuerdo y hacer ver al Juzgador que la decisión de la Comunidad carece de lógica y aval jurídico alguno. La única prueba practicada de adverso, la testifical del Sr. Blas ha servido para acreditar que existen máquinas de aire acondicionado en pisos altos destinados a vivienda y en la fachada donde mi mandante pretendía instalar la de su inmueble, según el perito Don Pedro Jesús siete máquinas de aire acondicionado.

6º).- Costas. En cuanto a las costas, y como consecuencia de todo lo expuesto en la presente oposición al recurso, que demuestra la mala fe desplegada por la demandada; y basándonos en los motivos de esta oposición, esta parte entiende que procede la imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-Este Tribunal está completamente de acuerdo con los razonamientos de la juzgadora de instancia que le conduce a la estimación de la demanda, y en concreto, con la argumentación de que 'se considera que la denegación de autorización de la Comunidad de Propietarios no resulta coherente con sus actos propios y no se ofrece justificación alguna a la misma, pues una vez superada la perseverancia estética de la fachada, pues se han producido alteraciones de la misma fachada (que además es de un patio interior) se acredita que la obra consistió en una afectación mínima de la fachada, al menos igual a la que ya tenía lugar para la instalación de los aparatos del 3º y de las plantas más bajas, sin que se haya acreditado la finalidad que se persigue con la negativa ni el beneficio que puede reportar tal negativa para el conjunto de los propietarios'; no siendo obstáculo a la decisión, estimadora de la demanda, de la juzgadora de instancia las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la excepción de caducidad alegada por la comunidad de propietarios demandada en el escrito de contestación de la demanda, fue desestimada por la juzgadora de instancia, y dicha decisión ha devenido firme al no haber sido recurrido por la demandada.

En segundo lugar, la cuestión litigiosa, tal y como está planteada la demanda, tiene por objeto el acuerdo tomado en la junta general extraordinaria de propietarios de fecha 11 de febrero de 2016 que denegó la autorización para la instalación de un aparato de aire acondicionado al propietario del piso NUM001, el ahora demandante apelado Blandem Servicios Globales SL, careciendo de trascendencia, por ser consecuencia de dicha denegación de autorización, el requerimiento a dicho propietario para realizar las obras necesarias para retirar la preinstalación de aire acondicionado, devolviendo la fachada a su estado primitivo, por cuanto aún de ser cierto, lo cual resulta dudoso, que se realizaron obras que afectaron a la fachada, por el propietario del piso NUM001 para la instalación del aire acondicionado, dicho hecho no tiene influencia a la hora de decidir si el acuerdo de la comunidad de propietarios debe ser o no declarado nulo.

En tercer lugar es cierto que el informe emitido por D. Melchor, presentado como documento nº 10 de la demanda, no ha sido ratificado en el acto del juicio y, por lo tanto, no pudo considerarse como un informe pericial, máxime teniendo en cuenta que no ha sido posible someterlo a contradicción.

Sin embargo, lo cierto es que la comunidad demandada no ha practicado prueba tendente a acreditar que el aparato de aire acondicionado que quiere instalar la entidad demandante supera el nivel de ruido tolerado, y que el ruido que puede ocasionar dicho aparato es superior a los que causan los demás aparatos de aire acondicionado instalados en el edificio.

En cuarto lugar, es cierto que en la escritura aclaratoria de la división horizontal se reconoce a los propietarios de los locales de planta sótano, bajo y primero elevado, el derecho a instalar aire acondicionado sin necesidad de autorización de la junta de propietarios, aunque afecten a zonas comunes del inmueble, pero ello lo único que significa es que los propietarios de dichos inmuebles pueden instalar los aparatos de aire acondicionado sin requerir autorización de la junta de propietarios, pero lo que no supone es que los demás propietarios del inmueble del edificio no tengan derecho a instalar aparatos de aire acondicionado en sus viviendas.

En quinto lugar, tal y como se razona en la sentencia apelada es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la colocación de aparatos de aire acondicionado no se considera alteración de elementos comunes cuando para su instalación no se necesitan obras de perforación en la fachada, muros u otros elementos comunes.

En consecuencia la comunidad de propietarios no puede negar la instalación de dichos aparatos a un propietario de una vivienda sin causa justificada, no siéndolo el ruido que puede producir la instalación de aire acondicionado del demandante, cuando, además de que hay diferentes aparatos de aire acondicionado en inmueble del edificio, no está acreditado, al no haberse practicado prueba en contrario, que el aire acondicionado que se pretende instalar vaya a producir más ruido que los ya instalados.

En sexto lugar, la alteración estética de la fachada ya se ha producido con la instalación de otros aparatos de aire acondicionado por diferentes propietarios, por cuanto la instalación de la máquina pretendida se llevará a cabo en un patio de manzana interior en cuya fachada ya hay instaladas, al menos, otras cuatro máquinas, una de ellas a la altura del 3º, con destino a vivienda -aunque parece ser que hay instalado un despacho profesional-.

Por lo tanto la instalación pretendida no causa tampoco ningún perjuicio a la comunidad, en relación con la alteración estética de la fachada.

Por último, tal y como también se dice en la sentencia apelada, la comunidad de propietarios ha mostrado cierta permisibilidad al permitir que en el edificio, además de las instalaciones de las plantas que no precisan autorización, haya, al menos, otra igual a la que se pretende instalar en el NUM001 propiedad de la demandante; sin que pueda servir de justificación a la instalación del aparato del aire acondicionado en el piso NUM005 la explicación que se realiza en el escrito de recurso de apelación de que la comunidad no reaccionó porque creía erróneamente que al tratarse de un apartamento con uso profesional estaba autorizada dicha instalación, por cuanto lo cierto es que no se ejercitó ningún tipo de acción contra el propietario de aquella vivienda.

Y esta situación, consentimiento aun cuando sea tácito de un aparato de aire acondicionado por los propietarios del piso NUM005, y la no autorización de un aparato similar por la entidad demandante en el piso NUM001, supone que la comunidad va en contra de sus actos propios, con la consecuencia de que no puede considerarse justificada la denegación de la autorización de la comunidad en el acuerdo impugnado.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 A CORUÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, en los autos núm. 1211/2016, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.