Sentencia CIVIL Nº 297/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 756/2018 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000297/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 5 de mayo del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 756/2018, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 809/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, CONSTRUCCIONES JAGUAR ESPARZA SL, representada por la Procuradora Dª. Andrea Leache López y asistida por el Letrado D. Fernando Gortari Izu; parte apelada, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y asistida por la Letrada D. Mª José Cosmea Rodríguez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 07 de mayo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0809/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SeDESESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por CONSTRUCCIONES JAGUAR ESPARZA SL contra BANKIA S.A., y por tanto, se ABSUELVE libremente a la demandada de cuantos pedimentos es contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JAGUAR ESPARZA SL.

CUARTO.-La parte apelada, BANKIA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 756/2018, habiéndose efectuado el correspondiente señalamiento para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, por la acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO. -Construcciones Jaguar Esparza, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad bancaria Bankia, S.A. en la que afirmó que Ripagaina Promoción y Desarrollo Urbano, S.L. promovió la realización de dos edificios de viviendas de los que fueron constructoras Contratas y Servicios Grupo Humano, S.L. y Serimpe, S.L. las cuales le subcontrataron. En el ámbito de la subcontratación las dos empresas contratistas contrajeron deudas con la actora subcontratada, lo que dio lugar a que esta ejercitarse la acción directa del artículo 1597 del CC frente a la empresa promotora de la obra, Ripagaina.

La demanda interpuesta en su día contra Grupo Humano se estimó en sentencia de 29 de enero de 2013 que condenó a esta última empresa y a Ripagaina a pagar a la hoy demandante 8602,20 € lo que dio lugar a la correspondiente ejecución en cuyo seno se embargaron saldos de cuentas y depósitos de esta última empresa con lo que la actora percibió lo reclamado.

Por su parte la demanda que se interpuso contra Serimpe, S.L. y Ripagaina se estimó en sentencia de 16 de octubre de 2013 en la que se condenó a las demandadas a pagar a la demandante 62.617,98 € de principal ' que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC '; esta sentencia fue confirmada por la de la Audiencia Provincial dictada el 1 de septiembre de 2014. Instada la ejecución provisional, transformada después en ejecución definitiva, se acordó el embargo de saldos de cuentas y depósitos bancarios de Ripagaina existentes en diversas entidades bancarias, y, entre ellas, Bankia, lo que tuvo lugar telemáticamente a través del Punto Neutro Judicial y para cubrir '62.617,98 € en concepto de principal y, en su caso, intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 18.785,39 € que se prevén para hacer frente a los intereses que, en su caso puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta', en decreto de 21 de enero de 2014 y con efectos desde el día siguiente; asimismo la parte actora pidió el 16 de abril de 2014 que se reclamase a Bankia la puesta disposición del Juzgado del saldo existente en las cuentas de Ripagaina; librado el oportuno oficio se recibió por la entidad bancaria el 25 de abril de 2014 y al que contestó afirmando que 'la persona a que se refiere el mismo no figuran en la actualidad (s.e.u.o.) con saldos acreedores disponibles en Bankia, S.A. al estar el mismo pignorado en garantía de un aval concedido por ésta entidad. No obstante, tomamos nota de su embargo para que, al finalizar la garantía, no llegaré esta ejecutarse, transferir el sobrante en su caso, a favor de ese juzgado'; contestación que a juicio de la actora elude dar cumplimiento a la orden del Juzgado y oculta el saldo existente a favor de la ejecutada Ripagaina.

Después de múltiples actuaciones no se consiguió que la entidad bancaria cumpliese con lo interesado lo que a juicio de la parte demandante implica que Bankia, S.A. incumplió los requerimientos efectuados por el Juzgado y ocultó datos y saldos relevantes para el cumplimiento de lo interesado.

En resumen, el Juzgado de Primera Instancia número uno de Pamplona ordenó a Bankia la retención y entrega de 62.617,98 € de principal más otros 18.785,39 € calculados para intereses y costas, de donde resulta que la entidad bancaria hubiera debido haber retenido y entregado un total de 81.403,37 € de conformidad con lo ordenado por el Juzgado, lo que no hizo.

Posteriormente Ripagaina fue declarada en concurso de acreedores en cuyo seno la administración concursal tuvo conocimiento de la existencia de una cuenta abierta en Bankia a nombre de la concursada que en fecha inmediatamente anterior al concurso presentaba un saldo de 87.437, 82 € que corresponde a la cuenta terminada en 27046, antes con terminación también en 154451 (una de las especiales) así como a otra cuya numeración termina en 68645; la administración concursal reclamó la entrega de dicho saldo lo que se eludió por Bankia afirmando que existían embargos anteriores y además que su saldo estaba pignorado en garantía de un aval concedido a la promotora, y después de diversas incidencias, incluido incidente concursal, Bankia se avino a la entrega del saldo reclamado y así lo puso en conocimiento del Juzgado mediante escrito de 23 de octubre de 2015.

Los datos conocidos como consecuencia del concurso dieron lugar a que la demandante interpusiese querella criminal contra Bankia que concluyó mediante auto de 21 de septiembre de 2017 que acordó el sobreseimiento y archivo de las Diligencias Previas.

En consecuencia, concluyó la actora entendiendo que la deuda total de la que había de responder Ripagaina por principal e intereses y costas suponía 89.088,25 € de la que había percibido 3183,82 euros de donde su crédito había quedado reducido a 85.904,43, pero como el embargo y retención ordenado a Bankia fue por importe de 81.403,37 su obligación de retención y entrega al Juzgado se limita, por la actora, a esta cantidad.

De todo lo expuesto resulta que Bankia, S.A. incumplió las órdenes de embargo retención dictadas por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Pamplona y como consecuencia de ello se ha impedido que la actora percibiese la cantidad indicada de 81.403,37 €, a que asciende el perjuicio originado por la actuación de la referida entidad bancaria, puesto que de haber cumplido con lo ordenado la demandante hubiera visto satisfecho su crédito; por lo tanto la actuación de Bankia, S.A. ha de ser calificada como mínimo de culpable o negligente y generadora del daño referido; por lo que concluyó pidiendo que se condenase a la entidad bancaria mencionada al pago de la cantidad referida y ello al amparo de lo dispuesto en la ley 488 del FN y artículos 1902 y 1903 del CC al existir una acción u omisión por parte de Bankia consistente en el incumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la retención y entrega de los saldos y cantidades obrantes en las cuentas de Ripagaina, de la que deriva el daño real y efectivo mencionado sufrido por la demandante como consecuencia de la actuación indebida desplegada por Bankia S.A.

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a ella y alegó que ' el problema que se plantea se refiere a los saldos existentes en las cuentas desde que se remitió el primer oficio, que según la actora fue de fecha 21 de enero de 2014 y la declaración del concurso de acreedores, esto es, el 2 de marzo de 2015'. Respecto de las cuentas cuyos saldos reclamaba la demandante alegó que las cuentas cuya numeración terminaba en 156041 y 154451 eran cuentas especiales en las que los compradores de las viviendas ingresaban las cantidades a cuenta del precio de las mismas y además se encontraban pignoradas en favor de Bankia; en suma la entidad bancaria asumía la responsabilidad de las cantidades entregadas por los compradores con arreglo a la LOE y Ley 57/68 y disponía de un derecho real preferente sobre el embargo, razones por las que no podía retener el saldo reclamado; lo propio sucedía con las cuentas terminadas en 27046 y 68645, pues se trataba también de cuentas especiales e indisponibles cuyos saldos también estaban pignorados a favor de Bankia; los saldos de la cuenta terminada en 12320 fueron siempre negativos hasta enero de 2014 y dicha cuenta se canceló el 29 de abril del mismo año; por otra parte las cuentas cuyos números terminaban en 17396 y 139786, luego 26251, no superaron nunca los saldos de 300 y 900 € respectivamente.

En la escritura de préstamo hipotecario concedido para la construcción del edificio el 27 de septiembre de 2011, se pactó la constitución de la garantía pignoraticia y se consignó que la obra tenía prevista su finalización en el plazo de tres años, el 27 de septiembre de 2014. Asimismo, puso de manifiesto que se otorgaron dos líneas de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en cumplimiento de la LOE lo que originó el contrato de cobertura de fianza de 6 de junio de 2011, a lo que se añaden las cartas de avales que otorgó la demandada. De todo ello resulta que de haber habido alguna falta de diligencia por parte de Bankia ella únicamente sería por importe de 886, 51 € correspondientes a la cuenta que termina en 12320, puesto que el resto de las cuentas o carecían de saldos positivos o estaban pignorados o eran indisponibles, siendo reseñable que a la fecha de declaración del concurso no se habían escriturado todas las viviendas, por lo que la responsabilidad de la entidad bancaria no se ceñía exclusivamente a lo dispuesto en los avales otorgados.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Contra dicha resolución interpuso Construcciones Jaguar Esparza, S.L. el presente recurso de apelación instando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia; en tanto que Bankia, S.A. pidió su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada, insistiendo en la inexistencia de saldos, la naturaleza de las cuentas especiales, la indisponibilidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas, plazo de vigencia de los avales y, en consecuencia, inexistencia de negligencia por parte de la entidad bancaria.

SEGUNDO. -Se rechazan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, salvo los relativos a la desestimación de la excepción de prescripción que se admiten y, en lo necesario, se dan por reproducidos; procediendo la estimación parcial de la alzada.

Es conveniente recordar, en primer lugar, que, como es sabido, en el ámbito de la responsabilidad aquiliana, regulada tanto en el art. 1902 del C.C. como en la ley 488.2 de la Compilación navarra, la prosperabilidad de la demanda exige la concurrencia de una acción u omisión negligente fundada, cuando menos, en el deber general de no dañar a otro, la producción de un resultado dañoso y la adecuada relación causal entre aquel acto u omisión ilícitos y el resultado producido, de modo que el mismo, que ha de ser previsible, pueda imputarse a la falta de cuidado o a la omisión de una conducta diligente por parte de la persona a quien la indemnización se reclama.

Puede afirmarse, por un lado, con apoyo en el artículo 1.104 del Código Civil que la culpa que tales preceptos exigen, no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, y, concretamente, en el actuar sin el cuidado y atención necesarios para evitar el perjuicio de bienes ajenos, jurídicamente protegidos. En este aspecto debe tenerse en cuenta que la diligencia exigible en este caso es la que corresponde a una entidad bancaria respecto de asuntos que corresponden a su giro o tráfico y que cuenta con los correspondientes equipos que prestan asesoramiento legal.

Y, por otro, que además de lo dispuesto en el artículo 118 de la CE, según el cual ' es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto', el artículo 591.1 LEC dispone que ' todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al letrado de la administración de justicia encargado de la ejecución o al procurador del ejecutante, cuando así lo solicite su representado y a su costa, cuantos documentos y datos tengan en su poder, y cuya entrega haya sido acordada por el Letrado de la administración de justicia, sin más limitaciones que los que impone el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que para casos determinados, expresamente impongan las leyes'.

Interesa también recordar que el embargo y la retención correspondiente recaen sobre los saldos y activos que tenga el demandado en el momento en que se practique, no sobre los posteriores que pueda tener en la entidad bancaria o de crédito, incluso en la misma cuenta o posición bancaria; ya que para estos habrá de acudirse a la mejora de embargo. Efectivamente el artículo 587 LEC referido a lo que denomina ' momento del embargo' establece que 'el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Letrado de la administración de justicia o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. El Letrado de la administración de justicia adoptara inmediatamente dichas medidas de garantía y publicidad, expidiendo de oficio los despachos precisos, de los que, en su caso, se hará entrega al procurador del ejecutante que así lo hubiera solicitado'. Por su parte, el artículo 621.1 establece que 'si lo embargado fuera dinero o divisas convertibles, se ingresarán en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos'. Y añade que 'cuando se embargaren saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución enviará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargadas o con el límite máximo a que se refiere el apartado segundo del artículo 588. Esta orden podrá ser diligenciada por el Procurador de la parte ejecutante. La entidad requerida deberá cumplimentarla en el mismo momento de su presentación, expidiendo recibo acreditativo de la recepción de la orden en el que hará constar las cantidades que el ejecutado, en ese instante, dispusiera en tal entidad. Dicho recibo se entregará en ese acto al procurador de la parte ejecutante que haya asumido su diligenciamiento; de no ser así, se remitirá directamente al órgano de la ejecución por el medio más rápido posible'.

Tal es, pues, el marco que regula las obligaciones que pesan, en este caso, sobre la demandada, en los supuestos de embargo de saldos de cuentas corrientes y el modo en que dichas obligaciones han de ser cumplidas; de manera que tales actuaciones legalmente previstas configuran el cuadro con el que comparar la actuación desplegada por la entidad de crédito demandada al objeto de establecer si su conducta se adecuó a la preceptiva legal o si, por el contrario, no lo hizo, de suerte que pudiera haber incurrido en algún tipo de culpa, en acción u omisión culposa que, de concurrir los demás requisitos mencionados, pudiere dar lugar a la responsabilidad exigida.

TERCERO.-En cuanto a la calificación de la acción u omisión realizada por Bankia, SA, sobre la misma podría incidir el hecho de tratarse de cuentas especiales en los términos a los que seguidamente haremos mención; así como la existencia de un aval prestado por la entidad de crédito para asegurar la devolución, en su caso, de las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas a cuenta del precio en los supuestos legalmente previstos, y la existencia de la correlativa contra garantía, contrato de cobertura de fianza, comprensivo de la constitución de un derecho real de prenda sobre el derecho de crédito derivado de la cuenta, y no sobre esta, designada en el anexo al referido contrato de cobertura de fianza con el número que termina en 158041, aunque, posiblemente, lo que no cabe confundir es la existencia de prenda sobre la cuenta referida con la preferencia en el cobro de las cantidades correspondientes en función de la misma, puesto que en tal caso el cauce a seguir es el establecido en la propia Ley de Enjuiciamiento para la tercería de mejor derecho, de manera que el incumplimiento de las normas antes mencionadas con base en la existencia de una garantía pignoraticia que pueda otorgar una preferencia en el cobro no impediría, al menos en principio, que por parte de la entidad de crédito se hubiera cumplido con las normas referidas para, a continuación, haber interpuesto la correspondiente tercería de mejor derecho, máxime cuando el derecho real de prenda recaía sobre el derecho de crédito derivado de la cuenta y no sobre ella misma tal y como se pactó en el contrato mencionado.

En cuanto a las cuentas especiales vinculadas conviene señalar que la Ley 57/1968 estableció una serie de medidas para: a) intentar garantizar que las cantidades que entregasen los compradores a cuenta del precio final de la vivienda durante la construcción de la misma se dedicasen, efectivamente, a sufragar los gastos de dicha construcción; y b) garantizar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente más los correspondientes intereses para el caso de que las obras no llegaran a iniciarse o no concluyeran en el plazo previsto, o no se obtuviera la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda. La doctrina ha considerado que para percibir cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria las mismas habrían de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podría disponerse para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas; se decía que el legislador establecía, de modo imperativo, unas determinadas características de esta cuenta bancaria especial así: a) la Ley exige que las cantidades entregadas anticipadamente por los compradores se ingresen necesariamente en esa cuenta especial de suerte que se pueda conocer en cada momento las cantidades entregadas anticipadamente y que tales cantidades no se confundan con otros depósitos titularidad del promotor, se trata, por consiguiente, de establecer una total separación patrimonial en garantía de los adquirentes; b) el promotor-vendedor solamente podrá disponer de las cantidades existentes en la cuenta especial para atender a las necesidades económicas derivadas de la construcción de las viviendas, se trata de una evidente limitación a la libre disposición de los fondos existentes en la cuenta especial; c) por último la cuenta especial sólo podrá abrirse por la entidad de crédito cuando ésta compruebe que se han otorgado por el promotor vendedor las garantías legales en orden a la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa dentro del plazo convenido o no se obtenga la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de ocupación. Y es lo cierto que los requisitos mencionados, de carácter imperativo en el ámbito de la Ley 57/1968, obligan tanto al promotor vendedor como a la entidad de crédito correspondiente.

Pues bien, en este sentido consta en las actuaciones resolución del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda de 23 de diciembre de 2013 en la que se concedió a la promoción a la que se viene haciendo mención la calificación definitiva de viviendas de precio tasado, en su primer resultando se hizo mención a que por parte de los servicios técnicos del departamento se giró la preceptiva visita de inspección y se informó que las obras ejecutadas se ajustaban al proyecto de ejecución final y a las condiciones establecidas en la Calificación Provisional, así como que las obras terminaron en julio de 2013.

Consta también, al parecer, según lo alegado por la entidad de crédito demandada, que una parte pequeña de los compradores no han otorgado aún la correspondiente escritura pública, lo que podría generar alguna responsabilidad por su parte. Pero es lo cierto que no basta con alegar tal falta de otorgamiento en un supuesto en el cual las obras se encuentran terminadas y han obtenido la calificación mencionada, antes, al contrario, para poder eludir la reclamación que la parte actora formula sería necesario acreditar, indiciariamente al menos, que la falta de escrituración en este caso concreto es imputable a la entidad promotora vendedora y no a cada uno de los compradores a los que se refiere la demandada.

Es cierto también que Bankia otorgó los correspondientes avales a la entidad mercantil Miguel Rico y Asociados Promoción, S.L. (Ripagaina Promoción y Desarrollo Urbano, S.L.) en orden a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de las viviendas, más el interés legal correspondiente, que hubiesen sido ingresadas en la cuenta corriente especial, para el caso de que la construcción no se inicie, no llegue a buen fin en el plazo convenido con el promotor, o no se obtenga la cédula de habitabilidad o la calificación definitiva de todas o alguna de las viviendas; pero también lo es que en el propio texto del aval la condición cuarta expresamente dice así: ' el presente aval quedará cancelado automáticamente una vez sea expedida la cédula de habitabilidad o la calificación definitiva de las viviendas, o bien, en el supuesto de que con autorización del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra se sustituya por otro o se adopte otra forma de garantía, y se acredite por el promotor la entrega de la vivienda al comprador'.

En decreto de 21 de enero de 2014 se acordó, entre otros, el embargo de los depósitos bancarios o saldos favorables en cuentas abiertas a nombre de la ejecutada en las entidades bancarias adscritas al Servicio de Embargos del CGPJ hasta el límite de la cantidad indicada que era la de 62.617,98 € en concepto de principal y 18.785,39 € previstas para intereses y costas de la ejecución. En la misma fecha se libró oficio al servicio de embargos referido haciendo mención a que la orden expedida debía cumplimentarse en el mismo momento de su presentación, artículo 621.2 LEC. Consta en las actuaciones que la referida orden fue cumplimentada o ' procesada' el día 23 de enero de 2014.

De nuevo el 24 de abril de 2014 se dictó otro decreto en el que se acordó declarar embargados, por vía de mejora de embargo, ' los depósitos bancarios o saldos favorables en cuentas abiertas a nombre de la mercantil ejecutada en Bankia hasta el límite máximo de la cantidad más arriba indicada', por lo tanto, para cubrir la cantidad de 62.617,98 € de principal más otros 18.785,39 € presupuestados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, y en la misma fecha se libró oficio acordando la retención a disposición del Tribunal y la transferencia a la cuenta de Depósitos y Consignaciones de las cantidades correspondientes, constando que dicho oficio tuvo entrada en la sucursal de Bankia del Paseo de Sarasate número 5 de Pamplona el 25 de abril de 2014. Siendo especialmente reseñable indicar que la entidad de crédito demandada no dio cumplimiento cabal a las órdenes emitidas, dado que la asesoría jurídica de la entidad mantuvo la posible existencia de responsabilidad derivada del aval en vigor, pese a haberse obtenido la calificación definitiva, de manera que la responsable de la oficina bancaria se negó a entregar los saldos por orden expresa de sus superiores o asesoría, 'recibieron órdenes expresas de no entregarlo, de retenerlo en su poder'. Conviene señalar por último que en la cuenta terminada en 451, que fue según parece una de las de carácter especial, entre el 15 y 28 de abril existía un saldo de 76.601,89 euros, el oficio fue recibido en la sucursal el 25 del mismo mes y año y que con cargo a dicha cuenta aparecen, entre otros movimientos, pagos de cuotas de la comunidad de propietarios. Por su parte en la misma cuenta entre los días 21 y 22 de enero el saldo de la misma ascendió a 155.382 €, y hasta el 1 de febrero a 131.609,52, debiendo recordarse que el decreto y el oficio que se libró son de 21 de enero de 2014, habiendo sido procesado el embargo el 23 de enero de 2014 tal y como consta en el documento que obra al folio 101 de las actuaciones. Y en estos particulares hay que recordar también queelaval quedaría cancelado automáticamente una vez fuese expedida la cédula de habitabilidad o la calificación definitiva de las viviendas, que esta se expidió en resolución del Director General de Ordenación del Territorio, Movilidad y Vivienda de 23 de diciembre de 2013, que las obras habían terminado en julio de 2013 y que no consta que la falta de escrituración de algunas de las viviendas fuese imputable a la entidad promotora.

Siendo todo esto así, comparando la actuación desplegada por Bankia, S.A. y sus empleados con el marco legal que venían obligados a observar es claro, a nuestro juicio, que la actuación de dicha entidad bancaria no se acomodó al estándar legalmente exigible, de manera que no cabe considerarla como diligente según el referido canon de conducta que hubiera debido observar. En cualquier caso, en el supuesto de considerar que la garantía pignoraticia le otorgaba preferencia para el cobro de un inexistente crédito en aquel momento, o que le facultaba para retener las cantidades correspondientes, lo adecuado hubiese sido cumplir lealmente con las obligaciones que le correspondía para con los Tribunales, exponer claramente la situación e informar adecuadamente, lo que no hizo, y consignar las cantidades pertinentes sin perjuicio de que después se dedujesen las acciones correspondientes en defensa del derecho de la tan repetida entidad bancaria. Existe, en consecuencia, una actuación negligente por su parte, esto es, incurrió en culpa que de concurrir los demás elementos que la configuran determinaría la existencia de su responsabilidad.

CUARTO.-Como expuso la sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 15 de diciembre del 2017 dictada en el Rollo Civil de Sala nº 0955/2016, concurrente y acreditada la causalidad física, que tiene carácter fáctico, habría entonces que abordar la llamada imputación objetiva, cuestión jurídica al tratarse del juicio de valoración mediante el cual 'debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la recurrente como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder' [STS 29 marzo (RJ 2006, 1868)], y es evidente, a la vista de la prueba practicada, que el daño consecutivo a la falta de puesta a disposición del tribunal de la suma reclamada objeto de la ejecución es imputable a la demandada, puesto que de haber dado puntual cumplimiento a las normas que venía obligada a observar, especialmente respecto de las órdenes cursadas en enero y abril de 2014, el crédito objeto de ejecución hubiera podido satisfacerse en su integridad. En este particular es necesario señalar que el importe objeto de ejecución ascendía a la suma de 81.403,37 € y las costas por las que se despachó la ejecución fueron las propias de esta, de manera que habiendo reconocido la parte actora apelante que percibió 3183,82 €, la cantidad a la que asciende el perjuicio derivado de la actuación ilícita por negligente de la entidad bancaria asciende en exclusiva a 78.219,55 €, cantidad esta que junto con sus intereses desde la fecha de la interposición de la demanda, es de la que ha de responder la demandada.

QUINTO. -En consecuencia, el recurso debe ser estimado, revocada la sentencia dictada en primera instancia, estimada sustancialmente la demanda y, por tal razón, impuestas a la parte demandada las costas causadas en ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, que establece el criterio objetivo del vencimiento.

En cuanto a las de la alzada, su estimación parcial determina que no proceda hacer especial pronunciamiento al respecto, artículo 398.2 LEC. Y que, por igual razón, proceda acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Leache López en nombre y representación de Construcciones Jaguar Esparza, S.L. dirigida por el Letrado Sr. Gortari Izu contra la sentencia dictada el día 7 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 809/2017, en el que ha sido parte apelada Bankia, S.A. representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodríguez, debemos revocar y revocamos el fallo de la sentencia recurrida en cuanto desestimó la demanda, el cual dejamos sin efecto ni valor.

En su lugar, y estimando sustancialmente la demanda formulada, debemos condenar y condenamos a la entidad bancaria demandada a que abone a la actora la suma de 78.219,55 € más los intereses que sobre ella correspondan calculados al tipo legal desde la fecha de interposición de la demanda y los del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada su estimación parcial.

Asimismo, acordamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.