Sentencia Civil Nº 297, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 3041 de 17 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

   SECCION SEGUNDA

      PONTEVEDRA

Rollo: COGNICION 3041 /2000

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO.

Magistrados:

Dª ANGELA-IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ

D. JAIME ESAIN MANRESA

SENTENCIA Nº 297

En Pontevedra, a diecisiete de Octubre de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 103/2000 Y 177/2000, procedente del JDO. 1. INSTANCIA E INSTRUCCION n° 1 DE VILAGARCIA DE AROUSA, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandados FLORA, JOSE, MARIA CLARA Y ALFONSO, y de otra como apelado y demandante CELESTINO y como apelado y demandado COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. JOSE, en el Juicio de cognición, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere, en fecha 30 de junio de 2000, el Jdo. 1. Instancia e Instrucción n° 1 de Vilagarcía de Arousa, dictó Sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que estimando totalmente la demanda por D. CELESTIN, debo declarar y declaro que la finca del actor objeto de esta litis está libre de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, condenando a Doña FLORA, D. JOSE MANUEL, Doña MARIA CLARA y D. ALFONSO, a realizar las obras necesarias de tapiado al objeto de respetar los derechos del actor. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los demandados.

Y contra dicha Sentencia, por la parte demandada FLORA, JOSE, MARIA CLARA Y ALFONSO se interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la contraria, la parte demandante se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente la Magistrada Dª ANGELA-IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, se traspasa al demandado la obligación de acreditar la existencia del gravamen, conforme al axioma jurídico de que la propiedad se presume libre en tanto no se demuestre lo contrario. Señalando el art. 537 C c., que las servidumbres continuas y aparentes, cual es la aquí discutida, aunque negativa, al hallarse los huecos en pared propia, pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico oneroso gratuito intervivos o de última voluntad que reúna las formalidades que la ley requiere para su validez mediante prescripción, según lo dispuesto en el art. 538 C c. Constituyendo también título hábil de adquisición el regulado en el art. 541 C c, por vía de la destinación del propietario común, alegado en el proceso por la parte demandada. Que también alega un pretendido pacto o acuerdo de voluntades llevado a cabo entre el causante de los demandados y el causante del actor, para mantener recíprocamente la apertura de ventanas sobre la propiedad colindante, que obligaría también a los litigantes que traen causa de aquéllos.

SEGUNDO.- La servidumbre por destinación del padre de familia, requiere para su adquisición a) la existencia de uno o dos predios pertenecientes a un mismo propietario; b) un estado de hecho en el predio único o en ambos, en el que resulte obstensible la existencia del servicio prestado c) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; d) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo aparente de servicio (SSTS. de 3.7.82, 7.3.91, entre otras). Y si bien, la STS de 8.4.88, señalaba que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que, constando previamente las servidumbres en favor o en contra de las respectivas fincas, si el adquirente de ellas, una vez bajo su titularidad, no lo hace desaparecer, tal situación resulta equivalente a la creación por el mismo de dichos signos, que implícitamente ha consentido y aceptado. Sin embargo, lo que sí resulta de ineludible cumplimiento es la persistencia del signo aparente en el momento de separación de los predios. Pues bien, la concurrencia de este último requisito, no se ha probado en el presente caso, y por ello resultó acertada la conclusión de la sentencia apelada; pues, aunque resultó acreditado que ambas fincas sirviente y dominante, permanecieron bajo la titularidad de los demandados desde 28 de julio de 1970 (fecha en que la adquirieron a D. Francisco ), hasta el año 1971 fecha en que transmitieron a Manuel), no consta que en ese período de tiempo, se hubiesen aperturado las ventanas a que se refiere la demanda, o que ya existiesen con anterioridad, de modo que, al tiempo de enajenarse la finca pretendidamente sirviente a don Manuel, ya estuviese establecido el signo aparente de esa servidumbre. Antes al contrario, de la prueba practicada, resulta más bien que dichos huecos se abrieron en fecha posterior, pues constatándose mediante la prueba pericial practicada en el curso del proceso, que una ventana se encuentra en la planta primera y dos de ellas en la planta bajo cubierta, sin embargo de la prueba documental se deriva que en el año 1963, los demandados construyeron una vivienda de planta baja (licencia municipal de obras obrante al folio 131), mientras que en el año 1976 (ya producida la enajenación de la finca) fue cuando se produjo la adicción al bajo de la nueva planta según proyecto del Arquitecto Sr., instándose la correspondiente licencia municipal (folio 133). Y el constructor de esta nueva obra, al deponer en los autos, refirió que aún en el año 1976 no existían las ventanas a que se refiere el proceso, ajustándose en todo la construcción, según su testimonio, al plano proyectado. Y en similar sentido el constructor D. Manuel Rey Silva refirió que la ventana señalada en la fotografía n° 2 (adjunta a la demanda) con la letra X, se realizó al elevarse la casa, hace cuatro años. En tales condiciones, ni puede hablarse de adquisición de la servidumbre por vía de la destinación del "pater familias" ni por prescripción, pues es doctrina reiterada que los huecos abiertos en pared propia constituyen una servidumbre negativa y sólo puede iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que mediase acto obstativo, según lo dispuesto en el art. 538 C c., que en el presente caso, ni se ha alegado, ni se ha probado. Y como tampoco se ha probado la existencia de convenio alguno o negocio jurídico, ni que hubiese mediado consentimiento por parte del titular del predio sirviente o de su causante, para la constitución de la mentada servidumbre, es claro que la acción negatoria debe prosperar pues los huecos constituyen un gravamen sobre el fundo vecino, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 581 y 582 C c, sin título que lo legitime. Si bien, la satisfacción del interés del demandante se obtendrá, no sólo tapiando los huecos, sino cerrándolos con materiales traslúcidos, no practicables, como autoriza reiterada jurisprudencia.

TERCERO.- Habiendo desistido el actor de la primera demanda rectora de los autos acumulados n° 103/2000 respecto de la Comunidad Hereditaria demandada, sin que el juzgador de instancia se hubiese pronunciado sobre tal desestimiento, procede efectivamente tenerlo por desistido atendiendo al principio dispositivo que rige en nuestro proceso civil, sin que haya lugar a modificar el pronunciamiento de la resolución de instancia, pues al no haberse personado en el proceso la referida Comunidad hereditaria (declarada en rebeldía), ningún gasto procesal, ni perjuicio por tal motivo llegó a ocasionársele, ni procede imponer a la actora las costas derivadas de tal desistimiento. Procediendo, en consecuencia, la íntegra confirmación de la resolución apelada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante (art. 896 LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA FLORA, DON JOSE, DOÑA MARIA CLARA Y D. ALFONSO, contra la sentencia dictada en autos de juicio de cognición a que se contrae el presente rollo, cuya resolución se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.