Sentencia Civil Nº 298/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 353/2005 de 15 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 353/2005.

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a quince de Septiembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 298/2005.

En el/los recurso/s de apelación interpuesto/s, por un lado, por D. Millán - representado por el Procurador Sr. González Lucas y asistido por el letrado Sr. Lacy Pérez de los Cobos-, y, de otro, por Dª Claudia - representada por la Procuradora Sra. Tornel Saura y asistida por el letrado Sr. Alonso Saura-, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, en los autos de juicio de modificación de medidas número 135/2005, se dictó, en fecha diecinueve de Abril de dos mil cinco, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Decido desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Millán contra Dª Claudia, sin que proceda imponer a ninguno de los litigantes las costas procesales...".

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución interpusieron sendos recursos de apelación la parte demandante y la demandada, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 353/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día catorce de Septiembre de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se verificó impugnación de la Resolución de instancia, y ello en base a los siguientes motivos:

a) Asumiendo la aplicación del art. 775 de la LEC, en su remisión al art. 771 del mismo texto legal, y en relación al art. 91 del Cc y 774 de la LEC, cuestionamiento de la naturaleza de la Resolución otorgada, por considerar que debió revestir la forma de Sentencia y no de auto.

b) Cuestionamiento del pronunciamiento sobre el fondo en la valoración de la viabilidad temporal de la pensión compensatoria en función de su naturaleza, en sí misma considerada , y en función del contenido del art. 100 y 101 del Cc, estimando indebidamente consideradas las circunstancias económicas de los litigantes en el marco de lo evidenciado en el proceso.

En base a todo lo expuesto se interesó por la parte demandante/apelante fuera dictada nueva Resolución por la que se acogieran sus pretensiones, viniendo a declarar extinguida la pensión compensatoria concedida en su día a la demandada.

Por la parte demandada/apelante se verificó impugnación de la Resolución de instancia en el particular relativo al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, interesando, en base a las consideraciones que fueron estimadas oportunas , fuera revocada parcialmente la Resolución de instancia en el referido particular dictando una nueva por la que se acordara condenar al pago de las costas de primera instancia a la parte demandante, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- Por lo que hace referencia a la cuestión planteada por la parte demandante/apelante sustentada en criterios de índole estrictamente formal o procesal asociada a la forma de la Resolución adoptada, conviene poner de manifiesto lo siguiente:

Alude la parte , en la cuestión planteada, a la existencia de una uniformidad doctrinal a los efectos de determinación de la "forma" de la Resolución adoptada en proceso tramitado en el marco de lo establecido en el art. 775, en relación al art. 771, de la LEC . Pues bien, no cabe hablar de la citada unidad doctrinal , y ello en el marco de polémica que se extendía, con carácter previo a la modificación del art. 775-2 de la LEC por la disposición final primera de la Ley 15/2005 de 9 de Julio, no ya en cuanto a la propia determinación del proceso de tramitación (en función de la estimación o no, por diversa doctrina, de la existencia de error del legislador en el artículo de remisión recepcionado en el primer inciso del art. 775.2 de la LEC ) , sino , en su caso, y de acogerse al tenor literal de la ley, a la determinación de la Resolución a dictar afecta a la puesta a término del incidente de modificación de medidas , e incluso en la viabilidad asociada de impugnación de la Resolución adoptada.

Pues bien, no cuestionado el trámite procesal de sustanciación del proceso en primera instancia, si es cierto que este Tribunal, viene, de hecho , y al resolver el recurso de apelación contra Resolución dictada en incidente de modificación de medidas, optando por la acomodación de la misma a la forma de la Sentencia ( en función, de una parte, del entendimiento, en la imprecisión derivada de la dicción del art. 775-2 inciso primero de la LEC en su redacción originara, de que la remisión en el mismo contenida lo es afecto al procedimiento o trámite de sustanciación, per no necesariamente y en todo caso a otros elementos como, en su caso, a las posibilidades de impugnación , estimando que, en términos de congruencia, resulta más adecuada la forma elegida de Resolución en función de su posible incidencia , a efectos de modificación de medidas en su día adoptadas en procesos matrimoniales por Sentencia, y en la ausencia de justificación de una hipotética disparidad de resoluciones, en términos de forma, según se sustancie el procedimiento de forma contradictoria o de común acuerdo), también lo es que la opción del Juzgador a quo no integra, necesariamente, quebrantamiento de la norma por cuanto , como ha puesto de manifiesto el tribunal Supremo en diferentes resoluciones, la modificación de medidas no aparecía (con carácter previo a la modificación legal aludida en el párrafo anterior - en la LEC a fecha de la Resolución de instancia-) sino como una cuestión incidental respetando la forma de la Resolución adoptada por el Juzgador a quo; prevención establecida en el art. 771-4 de la LEC al que remitía el art. 775-2 de la LEC.

Así pues, la Resolución dictada en primera instancia, en si misma , y por lo que a aspectos formales se refiere, no integra, necesariamente , y en todo caso, infracción procesal, por más que, en adición a lo expuesto, la forma adoptada ( que no excluye la debida y motivada argumentación en el marco de los correspondientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho) en modo alguno determine indefensión para la parte.

Es en base a lo expuesto que, no obstante las matizaciones introducidas, no se considere, de forma necesaria , la existencia de infracción legal exclusivamente asociada a la forma por la que el Juzgador a quo optó con ocasión del otorgamiento de la Resolución impugnada , estimando por ello procedente la sustancial desestimación del recurso a los efectos pretendidos de rectificación de la Resolución de instancia en su trascendencia por lo que a pronunciamiento de costas se refiere

TERCERO.- Procede analizar, en el presente fundamento jurídico, el motivo de recurso afecto a cuestiones de fondo deducido por la parte demandante.

A estos efectos, y a los fines de evitar repeticiones innecesarias, procede dar por reproducidas, en esencia, las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo en el fundamento jurídico primero de la Resolución impugnada sobre cuestiones genéricas relativas a presupuestos habilitadores para la modificación de medidas complementarias definitivas previamente adoptadas en el seno de procesos matrimoniales; presupuestos que , en definitiva, se circunscriben a la necesidad de acreditación de una variación sustancial, no dependiente de la voluntad de parte, de las circunstancias tomadas en consideración, o susceptibles de haberlo sido, al tiempo de la adopción de las referidas medidas, y que, en el caso de afectar a la pensión compensatoria , habrán de centrase en cualesquiera de las circunstancias a las que aluden los arts. 100 y/o 101 del Cc .

Y así, partiendo de dichos presupuestos, y al hilo de las alegaciones formuladas por la parte demandante/apelante, no cabe sino reseñar lo siguiente:

a) Se parte de medida definitiva - pensión compensatoria- adoptada en previo proceso matrimonial (separación), mediante ratificación de la propuesta en el ámbito de convenio regulador suscrito en su día por los ahora litigantes, en el que la referida prestación económica fue acordada sin predeterminación de límite temporal de vigencia alguno , más allá -aún no mencionadas- de las posibilidades legales de extinción y o modificación, sin que, por tanto, quepa en el proceso de modificación en medidas que nos ocupa la introducción ex novo de criterio de delimitación temporal que no se derive como consecuencia necesaria de la adveración de presupuesto de modificación/extinción incardinable en los arts. 100 y/o 101 del Cc .

b) Por la parte demandante se centró, en esencia, su pretensión de extinción de la pensión compensatoria en la existencia, de una parte , de un detrimento de su posición económica ( en la limitación de sus ingresos, no obstante cargas asumidas- hipoteca de vivienda adquirida tras separación, y cargas adicionales de contenido económico asociadas a la Sentencia de separación y/o asumidas voluntariamente por la parte actora) y, de otra la situación de la demandada ( en la alegada inactividad, no obstante su pretendida formación , a los efectos de incorporación al mercado laboral y estado de "mejor fortuna" devenido en relación a la misma).

Pues bien, a este respecto no cabría sino reseñar:

- Que, en el marco de lo establecido en el art. 217 de la L.E.C., correspondía a la parte apelante la acreditación del detrimento patrimonial afecto fundamentalmente a sus ingresos en relación a la situación contemplada ( o susceptible de haberlo sido) con ocasión de la adopción en previo proceso matrimonial como medida definitiva de la que pretende sea modificada. Así , a este respecto hay que decir que por la parte demandante no se aportó, pudiendo haberlo verificado, elemento alguno de prueba que permitiera establecer comparación alguna de los ingresos susceptibles de venir siendo percibidos por el mismo con ocasión de la Sentencia dictada en previo proceso de separación sustanciado entre los litigantes y por la que se aprobó convenio regulador suscrito por los mismos. Efectivamente, datando la sentencia de separación de fecha 14-3-2002, es lo cierto que los únicos datos documentales aportados por el demandante vienen referidos a certificación de retribución de haberes procedentes de órgano administrativo correspondientes a las mensualidades de Junio a Diciembre de 2004. A mayor abundamiento, afirmándose por el demandante que sus únicos ingresos lo eran asociados a su percepción de los referidos a "pensión de jubilación" como miembro de las Fuerzas Armadas, es también cierto que, ya corresponda la situación del demandante a la de retirado o a la de situación de reserva, en modo alguno se ha acreditado de forma suficiente ni la reducción de ingresos del demandante en relación a la situación susceptible de haber sido contemplada con ocasión del proceso matrimonial previo en el que se adoptó la medida cuya modificación se pretende , ni, en su caso, la limitación alegada; todo ello al margen, y con independencia, de la aportación por la demandada de documentación de la que se deduce la posibilidad por el demandante de desarrollo de diversas actividades como administrador y/o consejero de diversas mercantiles a las que el demandante no hizo alusión en su demanda, y sobre cuyo régimen de prestación no consta aportada documentación alguna.

- Que sobre la asunción de determinadas cargas no estrictamente vinculadas a Sentencia recaída en proceso matrimonial, no se aportó por la parte actora elemento probatorio suficiente a los efectos de desvirtuar su vinculación con acto afecto a autodeterminación de la parte , ni, en algún supuesto (como pudiera ser en lo relativo a préstamo al parecer afecto de carga hipotecaria), su necesaria repercusión negativa en el ámbito de la posible aplicación del préstamo.

- Que no cabe sino recordar que las propias partes asumieron, en el marco del convenio regulador por ellas suscrito y ratificado en previo proceso matrimonial, que la medida económica correspondiente a pensión compensatoria, no delimitada ab initio en su vigencia temporal, encontraba su amparo, en el contenido y alcance de su reconocimiento , en los presupuestos del art. 97 del Cc tomando en consideración " ...la edad de la esposa, su escasa cualificación profesional, circunstancias que producen su grave dificultad de acceso a un trabajo, su dedicación a la familia, su colaboración con el otro cónyuge...".

En dicho marco hay que destacar:

1) Que la liquidación de la sociedad de gananciales ( a la que se aludió tangencialmente en las actuaciones, susceptible de haberse llevado a efecto - sin que conste lo contrario-, conforme a las previsiones de convenio regulador, suscrito entre las partes, que preveía , entre otros extremos, la venta del inmueble que constituía domicilio familiar inicialmente atribuido en uso hasta dicha venta a la esposa e hijo conviviente con la misma) no supone sino una división patrimonial entre cónyuges de bienes y/o Derechos gananciales, sin que ello integre ( aún en el marco de los condicionamientos afectos a porcentajes de distribución acordados, y predeterminados - cualquiera que fuera la circunstancia que lo determinó- en el convenio regulador, con lo que de ello se deriva) , necesariamente, y por si, mejora de la situación patrimonial de un cónyuge en relación al otro a los efectos de entender "enjugado" el desequilibrio económico reconocido con ocasión del previo proceso matrimonial y menos aún a los efectos de extinción de la pensión compensatoria interesada por la parte actora /apelante.

2) Que la mayor o menor diligencia de la demandada , a los efectos de una hipotética incorporación al mercado laboral , no constituye circunstancia que avale la modificación/extinción interesada en el marco de los arts. 100 y 101 del Cc, máxime tomando en consideración los condicionamientos personales de la referida demandada que determinaron el reconocimiento de la pensión compensatoria en los términos que fueron acordados. Asimismo reseñar que , y aún no aludido expresamente en esta instancia siquiera por la parte demandante/apelante, no se ha acreditado mínimamente que la posibilidad de percepción por la demandante de ingresos esporádicos, no adverados como relevantes , asociados a alguna actividad (venta a domicilio etc), por cuenta propia y/o ajena, constituya situación que, en su importancia cuantitativa en relación a situación preexistente, integre variación sustancial de circuntancias a los efectos de apreciar la concurrencia de los presupuestos de los art. 100 y/o 101 del Cc, no constituyéndolo tampoco por sí, y en todo caso , la factible - y no discutida en su posibilidad- mera reinversión de activos en otros elementos patrimoniales.

3)- Que no se ha adverado la existencia, en el marco de la Resolución adoptada, de quebrantamiento alguno del contenido del art. 14 de la CE .

Es en base a todo lo expuesto que se estima procedente la desestimación del que constituye el segundo de los motivos del recurso deducido por la parte demandante/apelante.

CUARTO.- Por lo que hace referencia al recurso deducido por la parte demandada apelante , y en interpretación por este Tribunal de las implicaciones del art. 394 de la LEC ( de dicción no estrictamente equiparable al antiguo art. 523 de la LEC-1881 -), no cabe estimar contraria a consideraciones de Derecho y/o equidad en supuestos de pronunciamientos estrictamente asociados a procesos de modificación de medidas ( que no integran supuestos de proceso necesario a efectos de modificación de Estado civil) la aplicación de criterios de vencimiento en aquellos casos en los que no concurran supuestos de serias dudas de hecho o de Derecho a los que alude el último inciso del párrafo primero del art. 394 de la LEC citada, sin que a estos últimos efectos quepa equiparar a dichos supuestos el de insuficiencia probatoria de los presupuestos base de la pretensión deducida por la parte actora en su trascendencia, en el caso que nos ocupa, a los fines de la pretensión deducida por la misma, y sin que sea necesariamente trasladable la doctrina susceptible de haberse dictado sobre la base de normativa procesal no vigente en la actualidad.

Es en base a lo expuesto que se estima pertinente la modificación en este particular de la resolución de instancia, dejando sin contenido el pronunciamiento sobre costas recepcionado en la misma , que será sustituido por pronunciamiento de condena en costas con cargo al demandante cuyas pretensiones fueron desestimadas.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, procede la imposición al Sr. Millán de las costas asociadas a la sustancial desestimación del recurso interpuesto por el mismo, sin que, por otra parte , proceda el otorgamiento de pronunciamiento de condena en relación a parte alguna en relación a las susceptibles de venir asociadas al recuso deducido por la Sra. Claudia en función de la estimación del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que:

Fallo

Que desestimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fernández Lucas, en nombre y representación de D. Millán - asistido por el letrado Sr. Lacy Pérez de los Cobos-, y estimando el recurso deducido por Dª Claudia - representada por la Procurador Sra. Tornel Saura y asistida por el Letrado Sr. Alonso Saura-, contra la Resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, con fecha diecinueve de Abril de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, y sin perjuicio de consideraciones expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el particular referido a pronunciamiento sobre costas en primera instancia , dejando sin contenido el mismo , quedando sustituido por pronunciamiento de condena en costas con cargo al demandante cuyas pretensiones fueron desestimadas; todo lo anterior con imposición al Sr. Millán de las costas de esta segunda instancia asociadas a la sustancial desestimación del recurso interpuesto por el mismo, sin que, por otra parte, proceda el otorgamiento de pronunciamiento de condena en relación a parte alguna en relación a las susceptibles de venir asociadas al recurso deducido por la Sra. Claudia en función de su estimación.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.