Sentencia Civil Nº 298/2005, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 483/2005 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 483 /2005

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a quince de julio de dos mil cinco.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 483 de 2005, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio de divorcio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 171/2004 , en los que son parte, como apelantes, el demandante DON Jorge , mayor de edad, vecino de Yaiza (Lanzarote, Las Palmas de Gran Canaria), con domicilio en Playa Blanca, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la Procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño, y dirigido por el Abogado don José Llompart Vizoso; y la demandada DOÑA Elvira , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , que no se personó en esta alzada; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre cuantía de la pensión compensatoria y prestación alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO- Aceptando los de la sentencia de 2 de diciembre de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Díaz, en nombre y representación de Don Jorge , contra Doña Elvira , representada por el Procurador Sr. Pérez San Martín, así como también parcialmente la reconvención deducida la demandada contra la actora, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el vínculo matrimonial que ligaba a ambas partes y como efectos de esta declaración, las siguientes medidas:

1) Se atribuye a la Sra. Elvira la guarda y custodia sobre las hijas menores de edad habidas en el matrimonio si bien ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2) El Sr. Jorge tendrá derecho a visitar y tener en su compañía a sus hijas menores en la forma que libremente acuerde con ellas.

3) Se atribuye a la Sra. Elvira el uso y disfrute de la vivienda conyugal y ajuar de uso ordinario, donde residirá en compañía de la prole.

4) El Sr. Jorge entregará a la Sra. Elvira , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, las siguientes sumas: 120 euros de pensión compensatoria; 120 euros de alimentos de la menor Blanca y 225 euros de alimentos de la menor Concepción , cantidades que serán actualizadas anualmente conforme al I.P.C.

Debo desestimar y desestimo la demanda y la reconvención en todo lo demás, absolviendo del resto de pedimentos al reconvenido y a la demandada, sin especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO- Presentado escritos preparando recursos de apelación por don Jorge y por doña Elvira , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes para que en término de veinte días los interpusieran, por medio de escrito. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición. Con oficio de fecha 11 de marzo de 2005 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO- Registradas las actuaciones en esta Audiencia bajo el número 3/483/2005 con fecha 22 de marzo de 2005, fueron turnadas a esta Sección. Recibidas el 4 de abril de 2005, se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la Procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño en nombre y representación de don Jorge , en calidad de apelante. Se tuvo por personada a la mencionada, en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia doña Elvira no se le notificará ninguna resolución salvo la que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de mayo de 2005 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de julio de 2005.

CUARTO- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada.

A) Recurso formulado por el demandante don Jorge :

SEGUNDO- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante se muestra la discrepancia con la resolución de instancia en cuanto fijó una pensión compensatoria a favor de doña Elvira de 120 euros mensuales. En síntesis se argumenta que la Sección Segunda de esta Audiencia confirmó la pensión de 60 euros mensuales establecida en la sentencia de separación, que su esposa es una persona joven, de buena salud, y preparada para acceder al mercado laboral; así como que está trabajando cuidando ancianos a domicilio en la denominada "economía sumergida". El motivo no puede prosperar.

La pensión compensatoria mencionada en el artículo 97 del Código Civil debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone "en relación con la posición del otro". Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada.

Y pese a las manifestaciones del recurrente, es evidente que la ruptura matrimonial supuso para la Sra. Elvira un drástico descenso de nivel de vida, hasta el punto de residir en un domicilio propiedad de sus padres, y según manifiesta (sin prueba alguna en contra) gracias a las ayudas económicas que éstos le proporcionan. Por el contrario, el Sr. Jorge sigue manteniendo el nivel de vida anterior, constando que gana más de mil euros mensuales. Por lo que sí procede establecer la pensión compensatoria, como resolvió el Juzgador de instancia con acierto.

TERCERO- En lo que se refiere a la cuantía de dicha pensión, debe tenerse en consideración que entre las circunstancias, que de forma enunciativa relaciona el artículo comentado, debe distinguirse entre aquéllas que tienden a determinar la cuantía, y las que parecen hacer referencia a la extensión temporal. Así, la pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos con los que cuenten, y similares circunstancias, afectarán principalmente a la determinación de la cuantía de la pensión. Pero la edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo, etcétera, deberán ponerse en relación con la duración de esa pensión.

En ningún momento se ha planteado la temporalidad de la pensión compensatoria, que parece que hubiese sido la postura más lógica en atención a la edad y situación profesional de la Sra. Elvira . Es por ello que, configurándose como inicialmente vitalicia (sin perjuicio de variaciones posteriores, tanto en la cuantía como en la extinción), la pensión a fijar ha de ser proporcionalmente baja. Pero todas estas circunstancias ya han sido tenidas en consideración por el Juzgador de instancia, cuando la fijó en 120 euros, que objetivamente ha de considerarse como mínima, en atención al deterioro económico sufrido por la esposa beneficiada y el caudal que mantiene el obligado al pago.

CUARTO- En segundo lugar, se solicita la no fijación de alimentos a favor de la hija Blanca , en atención a que está trabajando a media jornada en un local de hostelería y percibe 444 euros mensuales. El motivo ha de ser parcialmente estimado.

Acreditado que esta hija, actualmente mayor de edad, percibe algunos ingresos, que si bien no le permiten llevar una vida autónoma sí contribuyen notablemente a su manutención, la pensión debe ser rebajada, aunque no suprimida. Por lo que se considera como cantidad adecuada la de sesenta euros mensuales.

QUINTO- Por último, si bien se reconoce el deber de prestar alimentos a su hija Concepción , se considera que la cantidad de 225 euros mensuales establecida en la sentencia de instancia debe reputarse excesiva, proponiendo que se reduzca a 125 euros mensuales. El motivo no puede ser estimado.

Cuando se está planteando una prestación de alimentos para hijos menores de edad, su tratamiento jurídico excede de la mera prestación alimenticia ordinaria, pues se incardina en la patria potestad derivada de la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil ( Ts. 5 de octubre de 1983 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos ( Ts. 29 de junio de 1988 ). En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos ( Ts. 21 de noviembre de 1986 ), por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del status social de sus progenitores.

Es por ello que, vistos los ingresos del progenitor, la Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia cuando afirma que la cuantía señalada no puede ser tildada de excesiva, e incluso aparece como parca para las necesidades de una menor de esa edad.

B) Recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Elvira :

SEXTO- La primera cuestión que se plantea la Sala es la admisibilidad del recurso. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada esta Audiencia, el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se expresen qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente: Por un lado, devienen firmes aquéllos no impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal ); y, por otro, la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

Sin embargo, en el escrito de preparación presentado por esta apelante se menciona que se prepara el recurso de apelación "impugnando parcialmente los pronunciamientos del fallo", sin que en ningún caso se concrete cuáles son los precisos pronunciamientos sobre los que versará la apelación. Por lo que la aplicación estricta del precepto obligaría a inadmitir el recurso. Causa de inadmisión que ahora debe convertirse en causa de desestimación.

SÉPTIMO- No obstante, a fin de dar cumplida respuesta a la recurrente, en aras a preservar su derecho a la tutela judicial efectiva, debe indicarse que sus pretensiones nunca podrían prosperar.

El primer motivo de su recurso tiende a que la prestación alimenticia establecida en la sentencia de instancia a favor de la hija Blanca , fijada en 120 euros mensuales, se eleve hasta los 225 euros que se concedieron para su hermana Concepción . Se argumenta que la sentencia razona que el padre ya está abonando otros 102 euros correspondientes a unas clases de peluquería, y que lo correcto es que el padre abone los 225 euros, y sea la madre quien haga frente a esos gastos de academia.

El motivo, en sí mismo considerado, no está exento de razón, y lo correcto hubiese sido fijar una pensión alimenticia idéntica para ambas hermanas, dada la similitud de edades de ambas. Pero no puede ser estimada la pretensión en esta alzada desde el momento en que se ha acreditado que Elvira venía trabajando por cuenta ajena, a media jornada, percibiendo un sueldo mensual de 444 euros; cuestión que fue frontalmente negada por la recurrente pese a las múltiples preguntas que se le hicieron sobre el particular en el acto del juicio. Por lo que, como se dijo anteriormente, lo correcto es complementar esos ingresos, pero nunca elevarlos.

OCTAVO- En el segundo motivo del recurso se solicita la elevación de la pensión compensatoria de los 120 euros fijados en la instancia a los 300 que se pedían desde el principio del litigio. Pretensión a la que tampoco podría accederse, por cuanto la Sra. Elvira es una persona aún joven, y que tiene experiencia anterior en el mercado laboral. Bajo esas premisas no puede pretenderse una pensión compensatoria de semejante cuantía. Cuestión distinta sería si hubiese planteado esa compensación con carácter temporal. Podría haberse accedido a señalar una cuantía sensiblemente superior siempre que se hubiese limitado temporalmente a 3 ó 5 años, tiempo más que suficiente para reincorporarse definitivamente. Pero planteándose inicialmente como una pensión de duración indefinida, supondría una carga inasumible para la otra parte.

NOVENO- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada en lo sustancial, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en atención a la materia litigiosa ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Jorge , contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de Ferrol, en los autos del juicio de divorcio, seguidos con el número 171/2004 , y desestimando el deducido por doña Elvira , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en lo sustancial, con la única modificación de que en la medida tercera, la cuantía de la prestación alimenticia a favor de la hija Blanca se fija en sesenta euros (60 euros), manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- FIRMADO: DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.- DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA y DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrados Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.