Sentencia Civil Nº 298/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 884/2005 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00298/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 884/05

Autos nº: 1540/04

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante- Demandante: D. Jesús Manuel

Procurador: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

P. Apelante- Demandada: Dª Yolanda

Procurador: D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 298

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1540/04; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante- demandante, D. Jesús Manuel, representado por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA; y de otra, como parte apelante- demandada, Dª Yolanda, representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de marzo del 2.005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid , se dictó resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDA: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Jesús Manuel contra Yolanda debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de medidas interesada en los siguientes términos: Se acuerda modificar la Guardia y Custodia de la menor llamada Juana la cual se atribuye al padre e igualmente se declara extinguida la obligación de alimentos con respecto a ésta, en cuanto a la otra hija Yolanda se reduce a la mitad la cantidad a abonar en concepto de alimentos.

En orden a la condena en costas no ha habido temeridad ni mala fe por parte de ninguno de los litigantes por lo que no procede su imposición a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Manuel a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar declare que el apelante ya no tiene que pasar pensión de alimentos para la hija Juana que vive con él y se le ha concedido su guarda y custodia; para que se señale pensión de alimentos a favor de esta hija en cuantía de 450,76 € al mes y a cargo de la madre; y, finalmente, para que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija llamada Yolanda y fijada a cargo del apelante sea igualmente en cuantía de 450,76 € mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de mayo del 2.005.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución de instancia fue recurrida por la representación legal de doña Yolanda para que, en primera lugar se desestime íntegramente la demanda origen del presente procedimiento; y, subsidiariamente, para que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Yolanda se establezca en 1.200 € mensuales y se confirme el resto de la sentencia; y todo ello en virtud de la manifestado en el escrito de fecha 24 de mayo del 2.005.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Y así centrado el debate en la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Entonces, por lo que se refiere al recurso del Sr. Jesús Manuel, cabe decir que siendo correcto, como después se verá, el cambio en la guarda y custodia de la hija Juana concediéndosela al padre, y correcto igualmente el cese de esta pensión en cuantía económica a cargo del padre; procede, en cambio estimar este motivo del recurso en el sentido de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 del C. Civil y la doctrina jurisprudencial existente desde marzo de 1.993, cabe decir que teniendo disponibilidades económicas el progenitor no custodio deben señalarse a su costa alimentos y ello en la medida de sus posibilidades y de las necesidades del hijo; pues en otro caso, de no señalarse, se vulneraría el categórico imperativo del artículo citado ( art.93.CC ) conforme al cual se dispone que el juez "en todo caso" determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos del hijo. Consta en las actuaciones y el órgano a quo perfectamente refleja en su resolución que la Sra. Yolanda trabaja como enfermera y recibe ingresos por ello de unos 1.600 € mensuales; por lo que, se insiste, procede fijar a su costa pensión de alimentos a favor de la hija llamada Juana y en cuantía de 450 € mensuales en atención a los parámetros anunciados en el artículo 146 del CC y de las circunstancias del presente caso; ahora bien es correcto que el Sr. Jesús Manuel ya solo pase pensión de alimentos por la hija Yolanda; y siendo evidente que se han reducido sus ingresos; aunque, como bien dice la juzgadora de instancia, sus actuales ingresos, según se reflejan en autos, adolecen de alguna ambigüedad; procede, estimando también este motivo, señalar la pensión de alimentos de esta hija y a cargo del apelante en 450 € mensuales; pero para evitar entre las partes posibles retrasos, requerimientos, actuaciones judiciales y cambio o traslado de dinero; procede establecer, digámoslo así , una especie de compensación y cada parte, entonces, sin pasar la cantidad señalada para el hijo que no custodia, la empleará para atender a la hija con la que convive; es decir don Jesús Manuel atenderá a Juana y doña Yolanda a su hija Yolanda.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Yolanda; la desestimación del mismo no precisa que nos alarguemos en argumentaciones jurídicas al ser sencilla su solución, de simple entendimiento, además de por lo que ya se lleva dicho. En efecto, se rechaza la pretensión de que se desestime la demanda origen del presente procedimiento por cuanto, al menos, correctamente se cambió la guarda y custodia de la hija Juana a favor del padre compartiéndose como se dijo, el criterio y lo argumentado al respecto por el órgano "a quo" amen de respetarse el deseo de la hija y de darse cobertura legal a una situación de hecho ya dada. Además, como se apuntó, al estimarse más motivos de la parte contraria, la demanda debe estimarse en más puntos. Y, procede desestimar el motivo subsidiario planteado por esta parte, pues el mismo ha quedado resuelto al tratarse el recurso del Sr. Jesús Manuel pues ya se estableció la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Yolanda en 450 € mensuales.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo que disponen los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes en un caso al estimarse el recurso; en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel, representado por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA; y desestimando el interpuesto por Dª Yolanda, representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, contra la resolución de fecha 28 de marzo del 2.005; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en procedimiento sobre modificación de medidas número 1540/04; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de señalar pensión de alimentos para la hija llamada Juana en 450 € mensuales y a cargo de la madre, Sra. Yolanda; se fija la cantidad de la pensión de alimentos de la hija Yolanda en la cantidad de 450 € mensuales y a cargo del padre, Sr. Jesús Manuel; pero para evitar el traslado de este dinero, en una especie de compensación, cada parte atenderá a las necesidades de la hija con la que convive; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a 9 de marzo del 2.006 se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.