Sentencia Civil Nº 298/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 589/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00298/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7035833 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 589 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 256 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000 A NUM001

Procurador: JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Daños, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , números NUM000 a NUM001 de Madrid, y de otra, como demandados-apelantes Construcciones, Inmuebles y Viviendas, S.A., Dragados, S.A., Don Luis , Don Darío , Don Juan Ignacio y Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Madrid, en fecha veintisiete de marzo de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistido por el letrado D. SATURNINO PALOMO GARCIA contra CONSTRUCCIONES INMUEBLES Y VIVIENDAS S.A., (CIVISA), representada por el procurador D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE y asistido de letrado D. Juan María , DRAGADOS Y CONTRUCCIONES S.A., representada por el procurador D. FERDERICO PINILLA ROMERO y asistida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER HOYOS SEIJO, D. Luis Y ASESMAS, representados por el procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ y asistido por el letrado D. DANIEL BASTERRA ALONSO, D. Darío , D. Luis Enrique representado por el procurador Dª. TERESA PUENTE MENDEZ y asistidos por el letrado D. FERNANDO PALACIO MORALES, sobre obligación de hacer, debo condenar y condeno:

A CONSTRUCCIONES INMUEBLES Y VIVIENDAS S.A., (CIVISA) DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., D. Luis , D. Darío , D. Luis Enrique Y ASEMAS solidariamente a reconstruir, rehacer, sanear, limpiar o arreglar las siguientes deficiencias constructivas:

1º. Humedades en los sótanos: a) humedades aparecidas en los paños centrales de los techos o en zonas donde no se aprecia desde el interior vías de comunicación posible con el exterior, que permita el paso el agua, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado a) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

b) Las que se manifiestan en el entorno de los puntos de ventilación natural de los garajes que denominamos "chimeneas de ventilación" y las que aparecen alrededor de los pasos de las distintas instalaciones que desde el exterior comunican con esta planta.

2º. Grietas y fisuras en muros de fábrica de cerramiento medianero de la urbanización efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apart5ado b) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

3º. Muros que delimitan y dividen las zonas ajardinadas de las parcelas de planta baja de los números 88 y 90 de la calle DIRECCION000 efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado c) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

4º. Humedades de filtraciones entre petos de terraza y muros de contención de las viviendas de planta baja de los bloques 88 y 90 y en los cerramiento s que conforman las fachadas de los edificios, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado d) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

5º. Desprendimiento de piezas de remate en peldaños de escalera, grietas y fisuras en petos de fábrica y cerramiento de zonas comunes que comunican el acceso al conjunto con el pasillo central de distribución efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado e) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

6º. Abombamientos puntuales en pavimentos de solarium de piscina efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado g) del fundamento del derecho tercero de esta sentencia.

7º. Puntos en el pavimento del hormigón impreso de las zonas comunes correspondientes a juntas de dilatación, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado h) 3º del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

8º. Grietas en cerramientos de fachada, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado h) 3º del fundamento del derecho tercero de esta sentencia.

B) A CONSTRUCCIONES INMUEBLES Y VIVIENDAS S.A., (CIVISA) DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., D. Darío Y D. Luis Enrique solidariamente a reconstruir, rehacer, sanear, limpiar o arreglar las siguientes deficiencias constructivas: 1º. Humedades en los sótanos, aparecidas en techos y paredes, próximas a las juntas de dilatación de la edificación efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado a) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

2º. Defectos de ejecución de albardillas y vierteaguas de piedra artificial efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado f) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

3º. Inundación de arquetas en zonas ajardinadas, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado i) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

4º. Deficiencias en muros de contención de hormigón visto, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado k) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

5º. Filtraciones y atrancos y atrancos de la red de saneamiento con inundaciones de los fosos de ascensor, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado 1) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia, si bien por lo que respecta a las tareas de limpieza solo responderá la empresa constructora.

6º. Falta de regularidad en pavimentos de pista de paddel efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado m) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

7º. Pendiente mal ejecutada en pavimentos, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado o) del fundamento del derecho tercero de esta sentencia.

8º. Descuadre de anclaje de ventana en escaleras de comunicación efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado t) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

9º. Levantamiento y rotura de losetas de capa de rodadura de acceso al garaje, efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado u) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

C) A CONSTRUCCIONES INMUEBLES Y VIVIENDAS S.A., (CIVISA) DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., D. Luis y ASEMAS, solidariamente, a arreglar las humedades en paramentos de sala comunitaria, conforme a lo indicado en el apartado v) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

D) A D. Luis Y ASESMAS, CONSTRUCV CIONES INMUEBLES Y VIVIENDAS S.A., (CIVISA) D. Darío Y D. Luis Enrique solidariamente a arreglar el deterioro de piezas de albardilla y vierteaguas de piedra artificial en su anclaje a los balcones, de las viviendas de plantas primera y segunda efectuándose la reparación en la forma expuesta en el apartado q) del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

De no realizarse estas obras en el plazo que se especifique en ejecución de sentencia se ejecutarán a su costa.

No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de septiembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de junio de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se da por reproducida en esta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La decisión de los recursos de apelación interpuesto por Dragados, S.A., como constructora y contratista, y Construcciones, Inmuebles y Viviendas, S.A., en adelante Civisa, como propietaria de los terrenos y promotora, en virtud del contrato de ejecución de obra, con suministro de los materiales bajo el sistema de precio cerrado, que suscribieron el 3 de marzo de 2000, contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, puso fin al procedimiento en la primera instancia, requiere la precisión previa de cual sea la acción o acciones ejercitadas por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid.

Como ya tenemos dicho en numerosas sentencia y entre las más recientes las de 11 de octubre de 2007 (Rollo 709/2006 ) y 30 de enero de 2008 (Rollo 167/07), la insatisfacción del primer comprador, de varios o de todos ellos a través de la Comunidad de Propietarios, sujeta al régimen de la propiedad horizontal, en la que se integran, a consecuencia de los defectos o vicios de las viviendas o del inmueble en su conjunto fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -. nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minores"), tanto en su régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor - artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo , o no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999, dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil incidiendo en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal. En efecto, la primera no requiere de modo ineludible la existencia de un contrato entre el perjudicado y los sujetos responsables, y de existir pueden exigirse la reparación o la indemnización procedente incluso a personas que no han sido parte en el mismo, de ahí que gocen de legitimación activa no sólo el propietario inicial, sino los sucesivos adquirentes, e incluso la Comunidad de Propietarios constituida en la finca construida aunque los vicios se localicen en elementos privativos, y deducirse frente a quien no ha contratado directamente con el comitente, como los arquitectos, aparejadores, topógrafos, ingenieros, etc. Puede decirse que se trata de una responsabilidad de origen legal, que no nace exclusivamente del contrato de obra y que excede de sus límites. A su vez, la segunda, nace directamente del contrato de compraventa y/o del de obra y sólo puede dirigirse frente a quien fue parte en ellos, el vendedor, el constructor o el promotor, que también puede haber asumido la función de constructor, de modo que sólo los intervinientes en el contrato gozan de la precisa legitimación para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones que tienen en él su causa.

En este caso, a tenor del hecho previo, apartado C del escrito de demanda, del relato de las omisiones y defectos apreciados en la ejecución de la obra contenidos en el hecho tercero, concreción de las responsabilidades exigibles a cuantos intervinieron en la obra efectuada en el hecho cuarto, apartados A, B y C de las conclusiones fácticas, en las que expresamente se invoca el art. 1591 del Código Civil y, finalmente, los fundamentos de derecho VII y IX , en los que literalmente se dice "fundamentamos las reclamaciones contra los diversos demandados en las responsabilidades contractuales, extracontractuales (obviamente éstas resultan incompatibles con las primeras) y objetivas establecidas en los artículos 1591, 1593, 1091, 1098, 1124, 1144, 1474, 1902 y 1903 y demás concordantes del Código Civil y jurisprudencia aplicable"; parece claro que la acción que se ejercita es la que nace del artículo 1591 del Código Civil respecto de cuantos intervinieron en la ejecución de la obra, conforme al desarrollo e interpretación del precepto que ha realizado en numerosas sentencias el Tribunal Supremo. La cita de los restantes preceptos ha de reputarse necesariamente referencial y de refuerzo de la acción principal y única en verdad deducida.

La aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , que ninguna parte invoca, no resulta posible a tenor de su entrada en vigor con posterioridad a la celebración del contrato de obra y al comienzo de los plazos de ejecución previstos en su estipulación cuarta y no demostrarse concurrente el supuesto de hecho previsto en la disposición transitoria primera .

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Civisa.

El primer motivo o alegación versa sobre la vigencia del acuerdo transaccional que suscribió con la Comunidad de Propietarios el 31 de enero de 2003 sobre todas las discrepancias que mantenían en torno al cumplimiento del contrato de compraventa (Civisa reúne las condiciones de propietaria del terreno, promotora de la construcción y vendedora de las fincas resultantes) de las propiedades situadas en el edificio y de las zonas comunes, a cuyo fin elaboraron cuarto listas (A, B, C -mejoras- y D) en función de los defectos u omisiones apreciados. En este acuerdo se estipuló que Civisa debería terminar las obras el 30 de abril de 2003 y se convino como estipulación sexta que: "En caso de que Civisa no ejecutara las obras correspondientes a las listas A y C en los plazos indicados en el acuerdo primero del presente, la Comunidad podrá optar entre exigirle su cumplimiento junto con los perjuicios que se le haya ocasionado o dar por resuelto el presente y ejercer contra Civisa las acciones judiciales o extrajudiciales que considerase oportunas, relativas al cumplimiento de las obligaciones contractuales".

La transacción comprende dos aspectos, uno, relativo a la divergencia entre las partes que con ella se trata de eliminar; y otro, la nueva situación que se crea con la perfección de este negocio jurídico, que es la que suplanta aquélla, ya extinguida y que se convierte en la única exigible. Ahora bien, ni la autoridad de cosa juzgada, ni la fuerza del vínculo contractual garantiza que uno de los contratantes deje de cumplir los pactos transaccionales. Situación que genera el derecho del contratante cumplidor a exigir la ejecución judicial de la transacción que hubiera sido homologada por el tribunal que conociere del proceso ya promovido -artículo 1816 del Código Civil en relación con los artículo 19 y 415-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - o instar el cumplimiento forzoso de la transacción extrajudicial en el juicio declarativo que corresponda; o bien a ejercitar la facultad resolutoria que expresamente se hubiera previsto o la genérica del artículo 1124 del Código Civil , pues la transacción en materia de incumplimiento no se rige por normas distintas a las establecidas con carácter general, al no estar exceptuadas por ningún precepto legal. Esta última opción produce el regreso a la situación preexistente (reviviscencia). Resolución que, como es sabido, puede ser tácita y sin sujeción a forma alguna -Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989, 4 de abril de 1991, 15 de noviembre de 1999 y 27 de octubre de 2004 -, sobre todo cuando, como así ocurre en el presente caso, se ha concedido a la Comunidad de Propietarios la posibilidad de acudir a esta forma de resolución exteriorizada o manifestada a través del simple ejercicio de las acciones judiciales o extrajudiciales que considerase oportunas, relativas al cumplimiento de las obligaciones contractuales (preexistentes). En definitiva, en este último caso no es oponible la "exceptio pacti", aunque la consecuencia (obligación de hacer) sería la misma, dada la similitud de las obligaciones constructivas (excluidas las de mejora) exigibles por la Comunidad de Propietarios tanto antes como después del acuerdo alcanzado el 31 de enero de 2003, máxime cuando la única partida que podría considerarse incluida en la lista C ha sido rechazada en la sentencia -letra j) del fundamento de derecho segundo- precisamente por corresponder a una mejora que no estaba prevista en el proceso constructivo.

Las obligaciones o tareas del promotor, que en este caso reviste la modalidad de promotor-vendedor, se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974, 13 de junio de 1984, 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997 , lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004 , citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de veintiocho de enero de 1.994, tres y quince de octubre de 1.996, cinco de marzo de 2.001 y veinticinco de febrero de 2.004 . Como tenemos dicho en la reciente sentencia de 23 de enero de 2008 (Ponente: Sr. González Olleros. Rollo de apelación 836/2006), recogiendo la doctrina jurisprudencial más moderna, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de la misma (Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 8 de octubre de 2001 ). La sentencia de 16 de noviembre de 2004 precisa que "las promotoras quedan sujetas a la responsabilidad civil regulada en el artículo 1591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996, 26 de junio de 1997, 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal"..

La vigente Ley 38/1.999, de cinco de noviembre, de Ordenación de la Edificación define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien provee de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución.

Según el contenido obligacional expuesto a Civisa responde de la correcta ejecución de la obra tal y como fue proyectada y conforme a las calidades incluidas en la Memoria. Aquí han quedado acreditadas las anomalías y defectos en la construcción que pormenorizadamente se describen en la sentencia, a la que íntegramente nos remitimos por contener una recta y objetiva valoración de los medios de prueba aportados, sustancialmente de las conclusiones que constan en los dictámenes emitidos por los Arquitectos Don Luis Andrés -folios 64 a 198-, el cual está acompañado del ilustrativas fotografías de cada una de las lesiones detectadas en las zonas comunes de la edificación; Don Simón (Aquilia) -folios 1671 a 1716-; Don Juan y Doña Eugenia (Gabinete Fernández Barredo) -folios 1825 a 2007-, que como el anterior también se acompaña de un ilustrativo reportaje fotográfico y de planos del conjunto residencial; y del Arquitecto Técnico Don José Luis Sánchez Martín -folios 1774 a 1822-.

La alegación segunda no merece mejor suerte, ya que cualquier retraso en la ejecución de las obras de reparación o subsanación encuentra su causa directa en el incumplimiento aducido de lo que le incumbía a la promotora o a aquéllos otros con los que contrató para hacerlo, siendo totalmente razonable que, ante tal proceder y la falta de conclusión en el plazo fijado en el acuerdo de 31 de enero de 2003, la Comunidad de Propietarios tomara el asesoramiento preciso, incluido un informe detallado, de lo que no se había arreglado, de la causa del defecto y del importe aproximado de su adecuada reparación, a fin de adoptar la posición más conveniente a sus intereses.

Ningún contratante puede oponer al contrario un retraso propiciador de un agravamiento de sus obligaciones, cuando precisamente viene provocado por el inexacto cumplimiento o total incumplimiento de las que a él le incumbían.

Por último, la solución reparadora adoptada respecto a la pista de paddel y el abombamiento del solarium de la piscina, es la que se ofrece más adecuada a la naturaleza de las anomalías que presentan y a la obtención del destino y uso que le es propio en condiciones óptimas que garanticen su arreglo integral y duradero, evitando que la compostura de una parte no haga desmerecer el estado del resto o propicie su consecuencial deterioro.

En definitiva, se rechazan todos los motivos de este recurso.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por Dragados, S.A.

La alegación primera que se refiere al acuerdo transaccional suscrito el 31 del enero de 2003 entre la demandante y Civisa y su eventual carácter vinculante para ella, como constructora, resulta totalmente inoperante e improsperable. Primero, porque según el artículo 1257 del Código Civil los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos y Dragados no intervino en la perfección del acuerdo de 31 de marzo de 2003, que no contiene ninguna estipulación a su favor, sino en contra, pues del mismo en todo caso se derivarán obligaciones para ella, sin que conste su aceptación o vinculación a través de una expresa declaración de voluntad, ni nadie, y en este caso Civisa, dispusiese de autorización para contratar en su nombre o tuviera atribuida su representación por la ley, tal y como preceptúa el artículo 1259 del Código Civil . Luego cualquier compromiso en torno al cumplimiento de las obligaciones dimanantes para Dragados como constructora, necesariamente tendrá que derivar de un ulterior negocio jurídico o acuerdo con Civisa, mas no directamente de la transacción de 31 de enero de 2003. Y segundo, porque este último negocio jurídico, tal y como ha quedado razonado en el precedente fundamento, ha quedado resuelto.

Así pues, resulta inatendible cualquier remisión a las obras contenidas en las listas A, B, C y D del tantas veces citado acuerdo, pero es que, en cualquier caso, Dragados no hizo mención a esta cuestión al contestar a la demanda, ya que sólo aludió someramente y de pasada en los hechos quinto y sexto del escrito de contestación a aquél, sin precisar los efectos que ahora aduce respecto a ella -folios 1450 y 1451-. No obstante, además, como ya se ha señalado en la demanda y, sobre todo en la sentencia, que es la que se recurre, no se concreta ninguna obligación de hacer, ni desde luego de la lista C (mejoras), en función del acuerdo de 31 de enero de 2003, sino únicamente aquéllas que compete a cada uno de los agentes intervinientes en la ejecución de la obra en relación a los defectos apreciados.

Por lo que concierne al contratista su intervención en la obra se desdobla en dos planos, uno técnico, como profesional de la construcción, y el económico, por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales.

La condena emitida respecto a la recurrente se acomoda a la parte de la ejecución de la obra que le compete, sin que pueda oponer con éxito la exclusión que pretende respecto a las grietas y fisuras en los muros de fábrica del cerramiento medianero de la urbanización -apartado b) del fundamento de derecho segundo-, pues la causa principal de tal anomalía radica en la insuficiente cimentación de los asientos, que es muy pobre o inexistente, y/o a la falta de compactación del terreno, que por el deficiente anclaje ha provocado un ligero giro en dicha cimentación (dictámenes de los peritos Sres. Luis Andrés , Simón y Alonso ), la cual no es ajena a las obligaciones que la lex artis le impone como constructor.

Por todo lo expuesto y lo argumentado en la sentencia de primera instancia, a la que, una vez más, nos remitimos, se desestimará el recurso.

QUINTO.- Las costas procesales que ha causado la tramitación de cada uno de los recursos interpuestos se imponen respectivamente, a las apelantes Civisa y Dragados, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, los recursos de apelación interpuestos por Construcciones Inmuebles y Viviendas, S.A. (Civisa) y Dragados, S.A., respectivamente, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 256/05, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , números NUM000 - NUM001 , de Madrid; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a las apelantes las costas procesales generadas por su respectivo recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 589/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico