Sentencia Civil Nº 298/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 132/2008 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 132/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 707/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VIC

S E N T E N C I A nº 298

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 707/04, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic, a instancia de D. Simón , contra D. Jose María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Julio de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Iolanda Prat Bres, en nombre y representación de Simón contra Jose María y debo condenar y condeno al referido demandado a que abone a Simón la cantidad de 26.936,88 euros, intereses legales desde la fecha de la sentencia, más costas de la demanda principal.

2) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Dª. Rossend Arimany Soler, en nombre y representación de Jose María contra Simón y debo condenar y condeno al referido demandado reconvencional a que abone a Jose María la cantidad de 18.563,48 euros, intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas en la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del actor reconvenido se formuló recurso de apelación contra la resolución de instancia, interesando la desestimación de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas en las dos instancias al Sr. Jose María .

Impugna en su recurso los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia apelada, basando, sintéticamente el mismo, por lo que respecta al fundamento de derecho tercero en cuanto a los vicios debidos a la presunta deficiente ejecución por parte del mismo y por tanto a él imputables, considerando que el Sr. Jose María prescindió de los trabajos del Sr. Simón y que estos aún no estaban acabados, no habiendo puesto de manifiesto en ningún momento que existieran deficiencias y que del informe emitido por el Sr. Abel resulta que los vicios que según el informe han causado desperfectos son debidos a que la obra no estaba acabada, cuando se prescindió de los servicios de carpintería, que la no colocación de los porticones exteriores no se puede considerar en ningún caso una mala ejecución, no habiendo llegado a colocarse, que todos los defectos relativos a la cocina no se pueden considerar como tales, resultando propios de una obra sin acabar y no de una obra mal ejecutada. Sigue expresando en su recurso que los defectos a los que alude la sentencia son debidos a que la obra no estaba acabada, considerando que el único apartado discutible es el relativo al apartado 4 de la sentencia, expresando que en todo caso también se dispone que son defectos de ajustamiento y por tanto de inacabado, concretando la sentencia de instancia que es el único apartado que no se refiere claramente a defectos de acabado.

Por lo que respecta al fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada muestra su disconformidad con que no se tenga en cuenta la valoración hecha por el perito Don. Abel , por el hecho de que el mismo no contempla todos los defectos reconocidos en dicha resolución, expresando además nuevamente, que la valoración de los defectos enumerados en los apartados 1 a 8, teniendo en cuenta la excepción que valora como posible del apartado 4, son defectos de ajuste y de inacabados y por tanto no imputables al Sr. Simón , considerando también que los defectos del apartado 4, según informe del perito Don. Abel , en el que se refiere que una parte de los armarios de cocina están sujetos con puntales de madera, evidenciándose que no están acabados, no constituyen tampoco defecto imputable al Sr. Simón . Ello no obstante considera que de valorarse esta incidencia como defecto a el atribuible, debe considerarse que el perito Don. Abel valora los mismos en 367 euros, el perito Sr. Bruno en 480 euros y el perito Sr. Cosme en 2.870 euros, entendiendo respecto al importe de las dos partidas consistentes en repasos de paletería y de barnizado sobrecarpintería y pintura sobre parámetros varios, que no puede mostrar conformidad, en atención al mismo criterio sostenido, es decir que se trata de acabados que no fueron facturados por el Sr. Simón por no haberse podido llevar a término, no siendo responsable de tales defectos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia al estimar parcialmente la demanda reconvencional sostenida por la representación del Sr. Jose María contra el Sr. Simón , condena a éste a abonar a aquel la suma de 18.563,48 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, a la vista de los defectos que, según el dictamen del perito judicial Don. Bruno , son imputables a una mala ejecución por parte del Sr. Simón y su valoración , para la que no acoge la valoración global del perito judicial, (por ser muy superior a la propia del perito del demandado reconviniente, teniendo en cuenta además dicho informe circunstancias que no son imputables al actor reconvenido), ni la del Perito Don. Cosme , por incluir partidas que no son imputables al actor reconvenido, ni la de los Peritos Don. Abel y Isidro , al no contemplar todos los defectos reconocidos en la sentencia apelada. Por todo ello, en base a las consideraciones que se exponen en la sentencia apelada, se valoran los defectos existentes, imputables al actor reconvenido, en la suma de 18.563 ,48 euros.

Pues bien, por lo que respecta al primero de los extremos objeto de la apelación, relativo a los defectos que la sentencia de instancia considera imputables al actor reconvenido y que con detalle se expresan en la misma, no puede esta Sala acoger el mismo, entendiendo que de la prueba practicada no se concluye, como sostiene el apelante, que se deban al hecho de que la obra no estaba acabada y ello atendiendo a que de las periciales practicadas resulta:

.- En la realizada por el Perito Don. Cosme , efectuada a instancia del propietario Sr. Jose María , que las causas que han originado los desperfectos que el mismo expresa, son debidas a una mala ejecución de la obra, mal uso de los materiales empleados, usar materiales no adecuados al trabajo a realizar y falta de cuidado de los operarios intervinientes.

.- En el propio informe obrante al folio 320 de las actuaciones, elaborado por el Perito Don. Abel , presentado por el Sr. Simón , destaca la manifestación, de que teniendo como referencia el peritaje Don. Cosme , muchos vicios que han causado desperfectos son debidos muy probablemente a que la obra no estaba acabada, de forma que únicamente al respecto se efectúa una mera suposición o conjetura y no una aseveración rotunda, constando en el posterior informe realizado por el propio Don. Abel y el Sr. Isidro , redactado a petición del Sr. Simón , que los trabajos que figuran en el peritaje del efectuado a instancia del Sr. Jose María , no se pueden imputar a una mala ejecución o a la utilización de materiales o métodos constructivos inadecuados, sino que o bien no se han realizado o están inacabados.

.-Por último en el informe realizado por el Perito judicial Don. Bruno , se alude en los distintos apartados del mismo, en los que se mencionan los defectos observados, a la responsabilidad del instante inicial del presente procedimiento, además de, en los supuestos que detalla y que no son objeto de autos, de cada uno de los agentes que han intervenido en la obra, expresando la imputabilidad al actor por sus deficientes trabajos y ejecuciones, añadiendo también a los incumplimientos del proyecto, extremo éste no acogido en la sentencia apelada.

En consecuencia valorando tales extremos y no dudándose de la profesionalidad de los profesionales que realizaron pericial a instancia del ahora apelante, se considera que el resto de informes, destacando por su clara imparcialidad el realizado por el perito designado judicialmente, carente por tanto de vinculación alguna con las partes y las explicaciones expuestas, resultan más convincentes y clarificadoras de la causa de los defectos existentes y por ello procede la confirmación al respecto de la resolución de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El segundo de los motivos de oposición del recurso de apelación se ciñe a la valoración de los daños y nuevamente debe confirmarse lo dispuesto en la sentencia apelada, atendiendo a la argumentación que expone y conforme a la cual no acoge para tal fin, íntegramente ninguna de las periciales, destacando que la pericial judicial realiza una peritación superior incluso que la de del demandado reconviniente, considera causas que no han sido objeto del imputación al actor reconvenido y además como refiere la resolución recurrida, en los presupuestos parciales incluye partidas que no deben ser de cuenta del aquel según resulta del mismo. Asimismo en la peritación efectuada por Don. Cosme , también resulta la inclusión de partidas no imputables a ahora apelante y además la valoración establecida en el punto 13 de su informe, dado su importe 2.870 euros, (comparándola con la del resto de periciales, conteniéndose en el informe realizado por Don. Abel y Isidro , para dicha partida la suma de 367 euros, y en el realizado por el perito judicial la de 480 euros) no se considera debidamente justificada. Asimismo, sobre la pericial realizada por Don. Abel y Sr. Isidro y la improcedencia de acoger íntegramente su valoración, no cabe sino aludir a que no contempla todos los defectos imputables al actor reconvenido.

Partiendo por tanto de dichas consideraciones se estima adecuada la valoración de los defectos que realiza la resolución apelada, estimando la alusiva a los defectos que se reseñan en dicha resolución con el nº 1 en 2.860 euros y 635 euros, según informe confeccionado por Don. Cosme , cantidad que a la que debe estarse, frente a los 14.386 euros determinados en la pericial judicial o los 1.058,72 euros que se estiman en el informe Don. Abel y Isidro , que no se encuentran debidamente justificados o por exceso y por defecto respectivamente, dada la realidad y alcance de los defectos existentes.

En cuanto a los descritos en los nº 2 y 5 de la sentencia apelada, deben estimarse las valoraciones expuestas en los apartados 1 a 10 de la peritación Don. Cosme , ascendentes a 8.588 euros, frente a las valoraciones efectuadas por Don. Abel y Ollet o lo expresado por el perito judicial, atendiendo a que la descripción detallada de los trabajos precisos, y su importe resulta más compresiva, convincente y razonable que la contenida en las otras periciales.

Por lo que respecta a los defectos reseñados en el apartado 3 de la resolución de instancia, nuevamente es procedente la valoración Don. Cosme , por importe de 1.396 euros, no valorando Don. Bruno las dos puertas de entrada, de forma que la valoración de ambas resultaría suma similar a la estimada, al valorar una en 680 euros y resultando necesario, únicamente en el informe realizado a instancia de la apelante la colocación de juntas de estanqueneidad y burlete en la puertas de acceso a la vivienda, por importe de 294 euros, lo que no se considera ajustado a la realidad de los defectos existentes.

En cuanto a los defectos descritos en la sentencia en el nº 4, resulta pertinente valorar los mismos en 480 euros, conforme se contiene en el informe pericial judicial y queda refrendado por presupuesto de empresa del sector.

Asimismo los defectos enunciados en el punto 6 deben valorarse conforme a la pericial Don. Cosme , en 234 euros, viniendo los mismos en el informe pericial judicial valorados junto con otros defectos existentes, no quedando debidamente acreditados, lo que también ocurre con la pericial de la apelante.

También debe mostrarse conformidad con la valoración de los defectos que se efectúa en la resolución de instancia, en cuanto a los reseñados en el apartado 7, acogiendo la peritación realizada por la pericial judicial, ascendiente a 75 euros, que coincide con el presupuesto que aporta, elaborado por Fustería Mecánica, Pedro Francisco .

En cuanto a los defectos del apartado 8 de la sentencia, resulta procedente la valoración que realiza la resolución que se apela, según informe Don. Cosme , por importe de 535 euros, resultando una cantidad más ajustada y razonable que la contenida en el informe pericial y en la pericial presentada por la apelante, que además al aludir a dicha valoración recoge conceptos más amplios que los estimados en la resolución de instancia.

Finalmente y dada la coincidencia al respecto, entre la pericial judicial y la realizada por Don. Cosme , en cuanto a la necesidad de efectuar repasos de paletería y de barnizados, sobre carpintera de taller y de pintura sobre paramentos varios y los defectos que se reconocen imputables al actor reconvenido, se considera procedente la valoración que se realiza en la sentencia apelada, fijando prudencialmente la suma de 600 euros para repasos de paletería y y repasos de barnizados.

En consecuencia y como se ha expuesto, debe mantenerse la valoración que se impugna, no habiendo justificado el apelante la improcedencia de la misma, y siendo los defectos a los que responde al mismo imputables.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Simón , procede imponer las costas de esta alzada al mismo, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Simón contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a quince de julio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.