Sentencia Civil Nº 298/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 309/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000309 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ GÓMEZ REY

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 298/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 309 /2008, en los que aparece como parte apelante Celso y Enrique representados por las procuradoras Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA y Dª NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, y como apelados D. Elisabeth representado por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO, y Dª. Julieta , representada por la Procuradora Dª MARIA PARDO VALDÉS; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de Enero de 2008 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

" Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de Dª. Elisabeth , contra D. Enrique , representado por la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza, D. Celso , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Silva, Da. Julieta , representada por la Procuradora Sra. Pardo Valdés, y contra la entidad Construcciones Buño SL, en rebeldía procesal, debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para reparar y subsanar las deficiencias que presenta la edificación de propiedad de la actora y su esposo, señalada en el n° NUM000 de la Rúa DIRECCION000 de Santiago de Compostela, en el modo siguiente:

1-A la entidad Construcciones Buño SL y D. Enrique a efectuar las reparaciones precisas en la acera perimetral de la vivienda y su correcta unión con el cerramiento de la casa, así como respecto a las grietas del muro perimetral, en la forma que se hace constar en el informe pericial acompañado a la demanda; igualmente habrán de efectuar conforme a ese informe las reparaciones precisas sobre las grietas observadas en las fotografías 5, 19, 21, 25, 20, 34 y 35 del informe del Sr. Rubén , y a asumir la reparación que se contempla en el informe acompañado a la demanda para subsanar la deformación del entablado de las habitaciones y los rodapiés, así como las filtraciones observadas en la cubierta;

2- Al Sr. Enrique , la entidad Construcciones Buño SL y el arquitecto técnico Sr. Celso , de forma conjunta y solidaria, a realizar las reparaciones necesarias, en la forma contemplada por el Perito Don. Rubén (que recoge las especificaciones del proyecto del Sr. Eliseo ), para subsanar los defectos de humedades a ellos atribuidos, en cuanto a humedades por filtraciones en el paramento exterior perimetral y humedades por capilaridad;

3- A la Sra. Julieta (como sucesora de D. Eliseo ) a las actuaciones que sean precisas para reparar las grietas existentes en la vivienda y no atribuidas al constructor, de acuerdo con el informe aportado con la demanda.

- Se condena a los demandados, de forma solidaria, a satisfacer las costas causadas a la demandante en este procedimiento ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Enrique Y DE Celso , se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día 10 DE JUNIO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- En el presente litigio, que versa sobre vicios en la construcción de un edificio, promovido por Doña Elisabeth contra el constructor, Don Enrique , el arquitecto técnico Don Celso , y el arquitecto superior Don Eliseo (sucedido procesalmente a su fallecimiento por su esposa Doña Julieta ), demanda a la que se acumuló otra contra Construcciones Buño, S.L., se pronunció sentencia que estimó parcialmente las pretensiones de la actora contra cada uno de los demandados. Han interpuesto sendos recursos de apelación Don Enrique y Don Celso , habiéndolo preparado también Doña Julieta , que no llegó a formalizarlo.

1.- Recurso de Don Enrique .

A) En primer lugar, insiste en su falta de legitimación pasiva, porque afirma que quien realizó la obra no fue él sino la empresa Construcciones Buño, S.L. La alegación ha de rechazarse por lo siguiente:

a) Quien contrató con la actora fue él en su propio nombre, como figura en el contrato (documento número tres de la demanda, de fecha 18 agosto 1995) y no la sociedad, ni él en nombre de ella; si después quiso valerse de ésta para la realización de los trabajos, como pudo hacerlo de cualquiera otra, cosa tan frecuente en la construcción, ello no le desvincula de sus obligaciones. Si bien en el momento del contrato la empresa ya estaba constituida (escritura de 12 julio 1995), carecía de personalidad jurídica, pues le faltaba el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), que no tuvo lugar hasta el 14 setiembre 1995 (certificación del Registro unida a autos).

b) Suponiendo una novación del contrato que diese entrada en el mismo a la sociedad, no por ello podría concluirse que el Sr. Enrique quedó liberado del mismo y de las obligaciones nacidas de él, pues esto tenía que declararse "terminantemente" como dispone el Código Civil en su artículo 1204 : es sabido, que la novación se entiende modificativa si no consta indubitadamente la extintiva, salvo que la antigua y la nueva obligación sean incompatibles (sentencias del Tribunal Supremo de 29 abril 1947, 29 enero 1982, 23 julio 1991, 14 y 28 mayo 1996, 9 diciembre 1998 y bastantes más), que no es el caso.

B) En segundo lugar, alega este apelante su falta de responsabilidad en los vicios de la obra, tanto en la patología de humedades como en la de grietas y fisuras, que el Juzgado le imputa con base en los informes periciales. Así, respecto a las humedades, es obvia la mala ejecución de la obra en la carpintería exterior, que ocasiona puentes térmicos, o en las soluciones proyectadas para el aislamiento de los muros en contacto con el terreno, el drenaje perimetral, las bajantes de pluviales; lo mismo en las inundaciones del forjado durante la construcción, que ocasionaron por capilaridad los daños en los entarimados de dos habitaciones; o en el remate de la cubierta. Y respecto a las grietas, no puede ofrecer duda la mala ejecución del muro perimetral del inmueble y de la acera de la vivienda, elementos ajenos al proyecto y la estructura, y acordados entre la propietaria y el constructor; en cuanto a las demás, la sentencia, de acuerdo con lo manifestado por los peritos, distingue las atribuibles al constructor, por derivarse de uniones constructivas mal resueltas o de defectos en el mortero, de aquellas otras que imputa al arquitecto, unas por defectuosa solución dada a la importante modificación consistente en rellenar el sótano en principio realizado, de lo que resultó la deficiente compactación del terreno, otras por la excesiva flexibilidad de forjados y voladizos.

Frente a ello, se afirma en el recurso que el constructor se limitó a cumplir exactamente las órdenes de los técnicos y se invoca al respecto: a) que en el libro de órdenes no consta una mala ejecución por el constructor, pero eso nada significa contra la realidad de los defectos, que si no se apreciaron durante la obra, fueron aflorando con el transcurso del tiempo; b) que en el certificado final de obra se afirma que ésta se ejecutó debidamente, bajo la inspección y control de los técnicos y de acuerdo a las normas de la buena construcción, pero la realidad se ha encargado de desmentir tal afirmación, seguramente formularia; c) la declaración testifical de los albañiles, pero esta prueba, de dudosa neutralidad, ha de ceder ante los informes técnicos; y d) que la obra sufrió unas importantes modificaciones, cosa que no se discute, y lo que importa es si las soluciones dadas a las mismas fueron correctamente ejecutadas por el constructor; quedando dicho ya que hay defectos en la ejecución, distinguiendo por otra parte la sentencia los que atribuye solo al arquitecto.

Por todo ello, no cabe estimar este recurso y procede la confirmación de la sentencia en cuanto al mismo.

2.- Recurso de Don Celso .

A) Insiste, ante todo, en la excepción de prescripción, que fundamenta en la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero al presente caso y por razones temporales no le es de aplicación dicha Ley sino el sistema establecido en el Código Civil. Tal es el criterio mayoritario en los Tribunales, que sigue esta Audiencia Provincial en sentencias como la de 26 de diciembre de 2008 (Sección Tercera), de la cual son los párrafos siguientes:

"Se alza la demandada contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda, reiterando la prescripción de la acción ejercitada, conforme a lo preceptuado en el artículo 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Fundamenta el motivo en que si bien el edificio estaba terminado en su totalidad antes de la entrada en vigor de dicha Ley (el 6 de mayo de 2000 conforme a su disposición final cuarta ), y que la disposición transitoria primera dispone que «Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia, a partir de su entrada en vigor», debe distinguirse entre los efectos sustantivos y los procesales de dicha norma, por lo que desde su entrada en vigor los plazos de prescripción son los establecidos en la ley especial, y no los del Código Civil, por lo que al ejercitarse la acción en diciembre de 2004 , ya habría transcurrido el plazo de prescripción, siguiendo la tesis propugnada por la Audiencia Provincial de Huelva en su sentencia de 25 de febrero de 2005 . El motivo no puede ser estimado. Sin desconocer la doctrina que sustenta la Audiencia Provincial de Huelva sobre el particular, lo cierto es que la opinión mayoritaria, seguida por esta Audiencia Provincial, es que dicha interpretación supondría vulnerar lo establecido en el artículo 2.3 del Código Civil , al darse un carácter retroactivo a la Ley de Ordenación de la Edificación. Y la disposición transitoria comentada no contiene ninguna salvedad sobre la aplicación a edificaciones anteriores, salvo la relativa a la expropiación. Por lo que habiendo finalizado la obra antes de su entrada en vigor, no pueden aplicarse los preceptos de dicha Ley 38/1999 , incluyendo los plazos de prescripción [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de abril de 2007 (Jur 201898 ), sentencia de esta misma Sección de 17 de noviembre de 2006 , sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de octubre de 2005 (Ac 117 de 2006), sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 19 de enero de 2005 (Jur 102185), sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 22 de febrero de 2005 (Jur 79069 ), sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2004 (Jur 155550 ), sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 25 de abril de 2003 (Jur 200566 ), sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de junio de 2002 (Jur 202937 ), entre otras]. Por otra parte, tampoco puede compartirse que la prescripción sea una institución de naturaleza procesal. Es derecho sustantivo, y no sólo por su ubicación en el Código Civil."

B) En segundo lugar, enfoca este apelante su recurso tratando de hacer recaer la responsabilidad de los vicios en ambas patologías, humedades y grietas y fisuras, sobre el arquitecto superior, negando defectos de ejecución.

Al respecto, ha de partirse de que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 , estos profesionales, los arquitectos técnicos, "asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial (SSTS de 15 de octubre de 1991, 11 de julio, 7 y 12 de noviembre de 1992, 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma (STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 )".

Pues bien, en la sentencia, y a la vista de los informes periciales obrantes en autos, se distingue perfectamente lo que son defectos de proyecto, o de modificación del mismo, de lo que son defectos de ejecución, y, por tanto, de la vigilancia y control que sobre la ejecución corresponden al arquitecto técnico. Es cierto que en el proyecto hubo una modificación muy importante, como fue prescindir del sótano en principio proyectado y ejecutado, y tener que eliminarlo, con el consiguiente relleno, compactación del terreno y actuación sobre elementos estructurales (vigas de riostra, cimentación de la planta baja), y de ahí deriva la responsabilidad del arquitecto superior que la sentencia concreta; pero junto a ella, hubo defectos de ejecución de las soluciones proyectadas por consecuencia de esa modificación, así como las hubo en otros elementos de la obra que nada tienen que ver con aquélla, según queda dicho al estudiar el recurso del constructor, que en esto se da aquí por reproducido. Y, por tanto, no es cierto como se sostiene en el recurso, que todo derive de las modificaciones sustanciales del proyecto: sobre esto no ha incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba; al contrario, son los propios informes periciales los que distinguen una cosa de la otra, y los defectos que son imputables a las distintas conductas y agentes constructivos intervinientes en ellas.

Sin olvidar, por otra parte, que suponiendo una responsabilidad del arquitecto superior en algunos de los defectos de ejecución que el recurso señala, no por ello quedaría exento el arquitecto técnico cuya acción u omisión hubiese contribuido a los mismos, en virtud de la conocida solidaridad de aquellos agentes cuando se dan tales circunstancias, según abundante jurisprudencia.

En una palabra, tampoco puede estimarse este recurso, y procede la confirmación de la sentencia respecto al mismo.

SEGUNDO.- Las costas de los recursos han de imponerse a los apelantes, por lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los demandados Don Enrique y Don Celso , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad, de fecha 15 de enero de 2008, sentencia que confirmamos, imponiendo a los apelantes las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.