Sentencia Civil Nº 298/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 289/2007 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00298/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7031122 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 289 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 817 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Felicisima , Urbano

Procurador: FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO, FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO

Contra: Lucía , Luis Angel

Procurador: MARIA JESÚS JAÉN JIMÉNEZ, MARIA JESÚS JAÉN JIMÉNEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 817/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Urbano y Dª Felicisima , y de otra, como apelados-demandados D. Luis Angel y Dª Lucía .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO en nombre y representación de D. Urbano Y Dª Felicisima , contra D. Luis Angel Y Dª Lucía , representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS JAÉN, debo de absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos de la actora quien correrá con las costas devengadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho que provocó, según los actores D. Urbano y Dª Felicisima , que presentaran la demanda origen de este proceso fue no solo que comenzaran a aparecer en la vivienda que habían adquirido a los demandados mediante escritura de fecha 21 de noviembre de 2002, fisuras y grietas, sino conocer la entidad de las mismas y su origen o causa, reiterando en diversas ocasiones a lo largo del proceso, que los demandados/vendedores sabiendo el estado en el que se encontraba la vivienda ... habían primero hecho una reparación, que no era más que "un lavado de cara", indicando que la vivienda estaba "reformada" y segundo vendido sin advertirles en ningún caso el estado real en el que se hallaba, que excedía de lo que eran "vicios ocultos" o defectos, que dieran lugar al saneamiento, porque aquéllas hacían inhabitable el inmueble, por lo que debía considerarse que lo entregado no era lo adquirido por lo que procedía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del CC entender que habían incumplido los vendedores la obligación de entregar el objeto de la venta -alia pro aliud-, por lo que había lugar a instar la resolución o el cumplimiento y en uno u otro caso la indemnización de daños y perjuicios; y ellos habían optado por el cumplimiento solicitando en primer en primer lugar que se condenara a los vendedores D. Luis Angel y a Dª Lucía a abonar el importe de la reparación del inmueble (causa de los daños y los daños mismos) que se cuantificaban provisionalmente en 48.502,03 euros porque era un hecho que podían incrementarse los daños a reparar, y a su vez de conformidad con aquel precepto ejercitaron acción indemnizatoria de daños y perjuicios por cuantía de 8.925 euros que eran daños derivados por tener que dejar la vivienda y alquilar durante las obras otra, más los gastos por el desalojo y los perjuicios, daños morales.

Y para el supuesto de que no se estimara la acción de incumplimiento, subsidiariamente, solicitaron que fueran condenados los demandados "en la misma cantidad y por los mismos conceptos sobre la base de la responsabilidad decenal del Artículo 1591 (CC )", porque de conformidad con los documentos públicos -escritura de compraventa- estos habían sido los constructores porque lo que compraron fue una "finca rústica" por lo que no constando que hubiera ninguna edificación entendían, folio 4 (página 2 de la demanda) que "lo posteriormente construido correspondió en su integridad a sus posteriores propietarios los hoy demandados".

Al exponer los fundamentos jurídicos de una y otra acción los actores hicieron una exposición conjunta de todo aquello que consideraban era razón para que se estimara una u otra acción, porque era un hecho base que a cosa tenía un problema de cimentación que afectaba a la estructura y cubierta, eran "vicios ruinógenos", no meras imperfecciones por lo que no procedía en ningún caso "la acción por vicios ocultos", penúltimo párrafo de la página 31 de su demanda, y que la finca era inhábil -párrafo final- por lo que según la jurisprudencia de las Audiencias que reseñaba y trascribía no estaban obligados como compradores a soportar dicha situación generadora de "inquietud" por los futuros riesgos, y más aún teniendo en cuenta "los desembolsos tan importantes que supone cualquier compra de esta naturaleza", por lo que según la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias que enumeraba) y sobre todo por lo que en su día resolvió la Audiencia de Cantabria al ser un supuesto "casi idéntico", trascribiendo parte de su fundamentación, en sentencia de 19 de septiembre de 2000 , debía entenderse que los vendedores habían entregado algo distinto a lo que fue objeto de compra, por lo que procedía la acción ejercitaba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124CC , haciendo incluso reseña de sentencias dictadas en procesos en los que fueron parte consumidores y empresas constructoras, para hacer ver que en ningún caso era de admitir la conducta abusiva de los demandados, frente a ellos, que eran consumidores.

E igualmente exponían y trascribían abundantemente resoluciones dictadas por las Audiencias y una del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 1996 , a fin de fundamentar la acción de responsabilidad decenal, no solo por la "ruina" en la que se hallaba la vivienda según los informes que aportaban, trascritos en la demanda, sino porque consideraban que debía estarse a lo recogido en la escritura pública en cuanto a quién había construido la vivienda, debiendo ser considerados responsables en concepto de promotores-vendedores, los demandados porque fueron propietarios en virtud de una compra de "finca rústica" por lo que lo construido solo podía haberlo sido por ellos quienes debían responder de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.591 CC .

Los demandados negaron que hubieran incumplido su obligación de entrega y a su vez consideraron que era improcedente la acción de responsabilidad decenal, porque aún siendo cierto que vendieron no una vivienda sino una "finca agropecuaria" más de tres mil metros cuadrados, con plantaciones arbóreas, y en la que había una vivienda, garaje, caseta y piscina, además de mobiliario completo, herramientas y utillaje para el mantenimiento de "una finca rústica", y que los demandados pagaron un "precio global por todo", no correspondiendo el mayor precio a la vivienda sino a la finca como se comprueba del informe del mismo perito, siendo evidente su buena fe desde el momento que entregaron toda la documentación que tenían quedado constancia a los demandantes de cuándo compraron y qué, y cuándo se legalizó la obra construida lo que no significaba que lo fuera en esa fecha.

Añadiendo que los compradores fueron conocedores del estado en el que estaba la finca porque la adquirieron aún antes de concluir las obras de reforma que estaban haciendo, y cuál era la antigüedad de la vivienda, que era apreciable exteriormente incluso, pero no por ello no estaba en "buen estado", lo que así fue informado por la perito tasadora a los efectos del otorgamiento a los actores del préstamo hipotecario.

En definitiva afirmaron que lo entregado fue lo adquirido, que no hubo ningún comportamiento mendaz por su parte, y que no les era aplicable la condición o cualidad de constructores/promotores, porque no lo fueron sino que ellos ya adquirieron la finca con las construcciones que se reseñan en la escritura, oponiendo respecto de la acción del artículo 1591 CC , la de caducidad por transcurso de los diez años previstos en la norma.

SEGUNDO.- Convocadas las partes a la Audiencia previa, en ella tras manifestar la falta de contacto a efectos de un posible acuerdo que pusiera fin al proceso, la demandada ofertó a los actores para poner fin al litigio, resolver el contrato y entregar el precio "actualizado", o, en su caso, transar y fijar una cantidad a abonar por su parte, siendo el importe que ofrecían como "punto de partida" de 18.000 euros.

No se logró un acuerdo, en cuanto la parte demandada entendía que debía haberse hecho la oferta primera de resolución antes cuando se les comunicó la situación, insistiendo en cuál era la peritación realizada, y rechazando la oferta económica para transar por considerarla insuficiente.

No obstante no lograr en dicho acto ningún acuerdo, la parte demandada insistió en que se podía suspender y tratar de llegar de solventar el litigio, lo que no se produjo, continuando el acto, y señalándose día para el Juicio que tuvo lugar en la fecha señalada, acordando después la práctica de diligencias finales y tras formular el escrito de conclusiones por escrito, fue dictada sentencia en la que el tribunal de instancia concretó cuáles eran las acciones ejercitadas, lo alegado por las partes y qué había quedado probado a los efectos de dar respuesta a las acciones principales ejercitadas, comenzando por la de "incumplimiento contractual", y ello partiendo de haberse comprado "una finca y sus dependencias", y que el estado era "óptimo"; conclusión a la que llegaba atendiendo al conocimiento que tenían los actores mediante sus visitas, tasación para el préstamo hipotecario, y valorando sobre todo lo pagado en relación con el precio de "una casa de campo con parcela agropecuaria de unos 3.215,18 m2".

Declaró, sin negar la existencia de los vicios constructivos, no discutidos tampoco por la demandada, que no había habido incumplimiento contractual, y que procedía por tanto entrar a resolver la acción subsidiaria, resolviendo en primer lugar la excepción opuesta por los demandados, lo que ha devenido firme, y entrando a resolver si estos últimos eran constructores, o constructores/promotores, concluyendo que no lo eran y en definitiva que no tenían legitimación pasiva ad causam, porque no fueron los constructores de la casa, que fue ya adquirida por ellos en el año 1992, por tanto no se les podía considerar ni constructores ni promotores, y tampoco por haber realizado la reforma de la vivienda en el año 2002.

Rechazó igualmente esta acción ejercitada subsidiariamente, añadiendo en el fundamento sexto in fine, que al apreciar "la existencia de daños o vicios ocultos, en este caso en la vivienda reformada por los demandados, al no ser estos constructores de la misma, lo que debieron hacer es pedir la resolución del contrato por vicio en el consentimiento o en su caso ejercitar la acción de saneamiento por evicción o vicios ocultos del artículo 1484 del Cc ...". Y consideró significativo a los efectos de resolver que no solo fue adquirida una "casa de campo" sino una finca "agropecuaria de 3.215,18 m2 en la que existe una huerta, una piscina, un pozo, una vivienda, un testero y una plantación de más de cuatrocientos árboles, por un precio de 150.000 euros, precio sensiblemente bajo, en atención a los precios de mercado existentes en esa fecha (202) sobre este tipo de inmuebles", y ser significativo, que no pidieran la resolución contractual y que en la Audiencia previa y en la vista del juicio no quisieran en ningún caso aceptar la propuesta de los demandados de resolver el contrato con devolución del precio entregado por la finca, actualizado a la fecha de la misma.

TERCERO.- Recurrieron la sentencia los demandados quienes solicitaron en primer lugar, y atendiendo a los motivos alegados, la nulidad de la sentencia por "defectos formal" y por falta de motivación, y subsidiariamente que se dictara sentencia "estimando la demanda y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la demandada y las costas de la apelación".

Lo primero que solicitaron las partes es la "nulidad" de la sentencia. Y aunque no instaron la retroacción de las actuaciones al momento en el que las infracciones fueron cometidas, parece ser que ello es lo pretendido en su caso al ser la petición siguiente subsidiaria, lo que significa para el supuesto de que no se accediera a la nulidad.

Los apelantes no se limitan a enunciar la infracción del artículo 436LEC y la falta de motivación o exhaustividad de la sentencia, artículo 218LEC , a los efectos correspondientes, que no serían ni la estimación de la demanda porque en ningún caso la procedencia de las acciones está vinculada a la actuación de los tribunales ni tampoco la nulidad con retroacción de las actuaciones al momento en el que la misma tuvo lugar, porque para ello además de haberse infringido la norma de orden público es preciso que se le haya causado "indefensión material", que debe ser debidamente concretada, según lo tiene no solo declarado el Tribunal Constitucional sino el Tribunal Supremo y es reiteradamente mantenido por las Audiencias provinciales, además de ser una exigencia que tanto la ley Orgánica del Poder Judicial como la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen que concurra, artículo 240 LOPJ y artículo 225 LEC .

Antes de entrar a examinar las infracciones alegadas, lo que sí resulta a este tribunal sorprendente que se pretenda la nulidad por no haberse dictado la sentencia en plazo, porque se ha entender que más allá de lo dispuesto en la norma, la razón ha de ser la "indefensión" sufrida, que no puede ser otra que el exceso en el tiempo, y a esto parece referirse la parte, por tanto si lo que considera que es atentatorio a sus derechos es el retraso, se ignora como pretende un mayor retraso que sería la devolución para que fuera dictada, eso sí, por el mismo tribunal, "en plazo", lo que no significa modificar la motivación; y si lo pretendido es la nulidad por falta de motivación, igualmente nos encontraríamos, con un retraso además de no concretar cuál es la razón por la que no sería posible en la alzada subsanar, motivando lo que haya de resolverse.

Dejando al margen lo anterior, lo que debe ser resuelto es si procede o no la nulidad, y como ya se ha adelantado la respuesta es negativa; si bien es cierto que la sentencia no fue dictada en el plazo que dispone el artículo 436LEC no por ello procede su pretensión de nulidad, ni tampoco que se estime su demanda, menos aún al desconocer más allá de lo ya indicado cuál es la indefensión que se le ha causado, eso sí material, no formal. Y no es objeto de discusión, ni la norma legal, artículo 218LEC ni la jurisprudencia existente tanto antes de la entrada en vigor de la Ley de 7 de enero de 2000 , como la ulterior, que exigen que las resoluciones judiciales estén motivadas, pero ello no significa dar respuesta a aquello que no es preciso y excede lo que se va a resolver, pero además en ningún caso puede confundirse con la falta de motivación, ser la sentencia sucinta o no compartir, además, las conclusiones, que en este caso sería la desestimación de las acciones ejercitadas, lo razonado en ellas, o declarado probado que es el presupuesto del que deriva la conclusión, porque estos son otros motivos distintos; además, la falta de motivación no tiene como efecto ni la estimación de la demanda ni la nulidad, que es lo solicitado, porque la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone en su artículo 218 , en su epígrafe enunciador que las sentencias han de ser "exhaustivas" y luego habla de motivación, y congruencia, pero en ningún caso regula cuál es la sanción de no dar cumplimiento a dichos requisitos, y evidentemente en ningún caso la exhaustividad supone dar respuesta a todo lo que se alegue tenga o no relación o esté vinculado con las acciones que se ejercitan y por tanto con los elementos o requisitos necesarios para que las mismas prosperen, ni tampoco la falta de motivación lleva aparejada la nulidad, sin perjuicio de que sí sea exigible que se dé respuesta a lo solicitado, razonándolo, y sino se hace, la posibilidad de reenviar al tribunal que la dictó para que sea nuevamente dictada pero ello cuando no sea posible subsanar en la apelación, o que la parte alegue debidamente cuál es la razón de dicha necesidad, es decir, cuál es la indefensión material, que en este caso no se concreta.

Por último, alega la parte, y solicita la nulidad de la sentencia "por incongruencia omisiva", lo que no procede que se estime primero, por lo ya indicado, indefensión material y segundo, porque la sentencia no es incongruente por no contener ningún razonamiento ni valoración de los defectos, declarando la existencia o inexistencia de "ruina" en los términos referidos en la demanda, y ello no solo porque una sentencia desestimatoria es totalmente congruente, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, ya que no hay más congruencia que la desestimación que supone rechazar no los hechos sino las acciones que se ejercitan, lo suplicado, pero además la congruencia tal y como está denunciada en el artículo 218LEC y según la doctrina jurisprudencial es resolver las acciones, las pretensiones de las partes, y esto se ha hecho en la sentencia, no debiendo confundir la motivación con la congruencia.

CUARTO.- Que no proceda la nulidad no significa que pudiera no estar motivada, pero hacer dicha imputación a una sentencia significa no solo contrastar qué fue lo alegado y sobre lo que no se ha pronunciado, que es lo que afirma la parte sino si ello era exigible atendiendo a las acciones ejercitadas y a los presupuestos examinados y sobre los que se ha pronunciado el tribunal, porque la motivación de las sentencias constituye sin lugar a dudas una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino también de base constitucional, encaminada a evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Ahora bien, dicho deber no exige, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad (STS de 15 de febrero de 2007, y del Tribunal Constitucional, las números 100/1987 y 56/87 ), ha de examinarse caso por caso atendiendo al a finalidad que con la motivación se pretende obtener, indicando el Tribunal Supremo de forma textual que dicha finalidad "no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico, hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento, y hacer posible también su crítica desde el punto de vista jurídico y su asimilación en el ámbito de los llamados sistemas jurídicos interno y externo", sentencia de 31 de enero de 2007 .

Es cierto que la sentencia objeto de esta apelación ni reseña ni trascribe como sí ha venido haciendo la parte actora los informes periciales, a fin de hacer constar cuáles son las grietas y fisuras habidas en la casa de los actores, ni tampoco se pronuncia sobre si esa fisuración generalizada debida a la defectuosa cimentación en origen de la construcción constituye ruina técnica y/o funcional, pero no por ello se puede afirmar que existe falta de motivación en la resolución de las dos acciones principales ejercitadas, porque para hacer dicha afirmación es fundamental no olvidar si ello era preciso para pronunciarse en la forma en la que se contiene en la sentencia o no. Y la respuesta es negativa, al margen de no haber sido nunca negada la aparición de dichas fisuras, ni tampoco su origen, ni la entidad, así se evidencia leyendo la contestación a la demanda, y tras visionar los soportes audiovisuales, en los que en ningún momento se niega la realidad, que es la fisuración de la vivienda y de forma generalizada, por tanto nada tenía que valorar a los efectos de declarar probado lo informado por los peritos, lo que debía el tribunal era pronunciarse sobre las acciones ejercitadas, lo que exigía en primer lugar calificar la acción y concretar qué requisitos o elementos debían concurrir, no siendo el primero la existencia de tales defectos ni su entidad sino comprobar qué se adquirió, y qué se entregó, para después determinar si lo entregado era lo adquirido o no; y en relación con la acción del artículo 1591CC lo fundamental era determinar si los demandados fueron constructores o promotores.

El tribunal de instancia resolvió la primera acción declarando que lo entregado era lo adquirido, porque consideró que lo comprado no era "una vivienda" sino una finca en la que había unas construcciones, así se comprueba de lo razonado tanto en el fundamento cuarto, como en el último. Y partiendo de la prueba documental practicada resolvió como indica la parte, y al considerar que lo comprado era lo que se le entregó, una finca, que no estaba en mal estado, nada más tenía que reseñar ni valorar, pero es más, tampoco sería preciso para concluir en otro sentido distinto, por no ser un hecho negado en ningún caso.

Y respecto de la acción del artículo 1591CC , menos aún era preciso ni concretar los defectos ni valorarlos ni por tanto concluir si eran o no vicios ruinógenos, porque previamente a ello debía pronunciarse sobre cuál era el origen de los daños si la obra de "reforma" admitida por los demandados o la construcción primera, y tras ello, resolver si fueron constructores o promotores. Y declaró probado que los defectos no tenían su origen en las obras de reforma, lo que fue debidamente probado a través de los informes emitidos no solo por el perito de los actores sino por el perito de los demandados y el judicial, porque todos coincidieron en ser la causa la cimentación primera, hecha cuando se construyó la vivienda, lo que había tenido lugar en los años ochenta, es decir, antes de ser adquirida por los vendedores, por lo que no podía reprochársele a ellos, pero además porque según la doctrina del Tribunal Supremo no se podía entender que un vendedor aunque hubiera sido el constructor o quien hubiera promovido la edificación de su casa, para su ocupación, fuera promotor porque la vendiera después, razonando de forma clara y exhaustiva la razón por la que rechazaba la responsabilidad decenal de los demandados, no pudiéndose admitir en ningún caso la falta de motivación y ser la misma suficiente en relación con dicha acción.

QUINTO.- Una vez rechazada la petición de "nulidad de la sentencia" lo que ha de ser resuelto es si el tribunal ha errado al resolver las acciones ejercitadas por la actora, pero antes es preciso concretar qué hechos han resultado probados, y si la sentencia al pronunciarse sobre los mismos ha incurrido en error o no.

Son hechos probados no solo porque resultan de la documental aportada, sino por no haber sido negados -los cuáles estaban exentos de prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283LEC - los siguientes:

a.- Que los actores contactaron con los demandados tras ver un anuncio en el periódico "Segunda Mano" en el que se anunciaba la venta de una "casa de campo, recién reformada". Siendo la que estaba construida en la finca propiedad de los demandados.

b.- Que visitaron la propiedad, y comprobaron que estaba en buen estado, lo que fue a su vez comprobado por la perito tasadora a los efectos de que les fuera otorgado un crédito hipotecario para su compra.

c.- Mediante escritura de fechada el 21 de noviembre de 2002 adquirieron la finca identificada en la forma siguiente: "En Nuevo Baztán.- Parcela X-3, en la calle..., de la Urbanización Monte Acevedo, ...", con la extensión superficial aproximada de dos mil quinientos dieciséis metros, cuarenta y un decímetros cuadrados", reseñando las fincas con las que lindaba, y añadiendo "Sobre dicha parcela esta construida la siguiente edificación: VIVIENDA UNIFAMILIAR situada en la parcela X-3...// Se compone de una sola planta. Consta de diversas dependencias y servicios y ocupa una superficie construida aproximada de ciento ocho metros, ochenta decímetros cuadrados.// Dentro del perímetro de la parcela existe construida una caseta dedicada a trastero con una superficie construida aproximada de dieciocho metros cuadrados".

Añadiéndose, página tres del documento público que dicha "finca" les pertenecía a los vendedores en cuanto al solar "por adjudicación en el Proyecto de Compensación Monteacevedo, realizado mediante documentos administrativos del Ayuntamiento de Nuevo Baztán, el día 3 de Febrero de 1996, y en cuanto a la edificación por haberla construido a sus expensas y declarada como obra nueva en escritura de 29 de septiembre de 1999"; siendo el precio de 150.000 euros.

d.- Está probado que los vendedores/demandados habían adquirido el 20 de febrero de 1991 a Dª Fermina y a D. Leopoldo "parcela tierra rústica señalada con el número TRESCIENTOS VEINTIDÓS, en términos municipal de Nuevo Baztán...", previamente segregada de otra mayor, por el precio de 700.000pts.

e.- Que en la finca adquirida por los demandados había en el año 1991 varias construcciones, que eran las identificadas como trastero, garaje, y la "casa de campo", siendo su antigüedad de los años ochenta.

f.- Que los demandados procedieron a legalizar las construcciones mediante el preceptivo expediente administrativo, en el año 1999, documentación que entregaron a los actores en el momento de la adquisición de la finca.

g.- Que la finca comprada por los actores en su origen fue rústica (finca agropecuaria) pero a la fecha de su compra por los mismos era y es una finca urbana.

h.- Los demandados en el año 2003 procedieron a hacer obras de reforma en la vivienda, consistiendo las mismas en pintar, solar, cambiar sanitarios, y otras similares.

i.- Que la vivienda construida en la finca adquirida por los actores tiene fisuras generalizadas, habiendo comenzado a aparecer al año de la compra, siendo la causa problemas de cimentación que afectan a la estructura y cubierta.

j.- Que a la fecha de la compra por los actores los precios de mercado en la zona eran superiores al pagado por los actores.

SEXTO.- La acción primera y principal que fue ejercitada fue la de cumplimiento contractual, concretada en solicitar que se les condenara a reparar los daños aparecidos en la vivienda, por haberles entregado un bien inhábil dada la situación de ruina en la que se hallaba la "vivienda" objeto del contrato, pretensión que fue rechazada de forma sucinta por el tribunal que tras valorar la prueba llegó a la conclusión de que no se había entregado nada distinto de lo adquirido, lo que no es compartido por los recurrentes que consideran que la razón de la desestimación está fundada en varios errores de valoración de la prueba que son la calificación de la finca como "explotación agropecuaria", cuando no es cierto como tampoco lo es, según los apelantes, que haya cuatrocientos árboles en la finca ni que ellos supieran el estado de la "vivienda unifamiliar", considerando que la conclusión última es consecuencia fundamental del error primero de considerar la finca "agropecuaria", y de no haber valorado la prueba, concretamente la practicada a su instancia, pericial, y lo declarado por el demandado, entendiendo que valorando toda la prueba y correctamente se debía llegar a la conclusión de que sí había habido incumplimiento por parte de los demandados.

Que la finca objeto de escritura no es "agropecuaria" es un hecho no discutido, como no lo es que fue adquirida como tal por los demandados y que pese a ello ya había edificaciones en ella, según la propia prueba pericial de los apelantes que fija la antigüedad de lo construido, incluida la casa en más de veinte años, por ser la construcción de los años ochenta, además de resultar de la documental y del resto de las periciales tanto de los demandados como la pericial- judicial. Tampoco es una explotación agropecuaria, y no parece que lo haya sido nunca, porque no tiene tal cualidad ser una finca rústica, ni tener un huerto, pero al margen de lo que pudiera haber sido, y de un error en la utilización de las palabras, o incluso conceptual, lo cierto es que ni en el año 2002, ni a la fecha de los informes periciales, la finca es rústica, ni es una explotación agropecuaria, sí es cierto, que es una finca de importante extensión en metros cuadros, más de tres mil, en la que hay un número importante de árboles, no cuatrocientos, porque esto no se ha probado, pero sí 95, según resulta del informe del perito de los demandados SR. Carlos Jesús , teniendo todos ellos carácter ornamental, al no ser en número suficiente para derivar de su existencia y frutos que pudieran dar un beneficio económico a favor de los titulares.

Que en la sentencia se haya utilizado la expresión "finca agropecuaria", que no explotación en el sentido de ser una finca rústica en la actualidad destinada a obtener recursos económicos, no significa que se haya incurrido en error al resolver ninguna de las acciones ejercitadas por los actores, y en concreto la de incumplimiento contractual, porque leyendo la sentencia se comprueba que existe una clara inexactitud en cuando a calificar la finca de "agropecuaria" porque nunca consta que tuviera ese fin, sí era una finca rústica, y en ese concepto es en el que lo utiliza la Juez, porque está probado que dicho terreno era rústico, y así fue adquirida por los demandados, sin que ello suponga inexistencia de las construcciones o edificaciones, aunque fuera administrativamente ilegales, y por ello la necesidad de legalización, que tuvo lugar en el año 1999, tal y como consta documentalmente, y era conocido por los actores, a quienes se les entregó la documentación por los demandados, y ello es tenido en cuenta no a los efectos de seguir considerando que es una finca "rústica", pero sí que es una "finca" no una vivienda en términos estrictos; y esto es lo que es tenido en cuenta en todo momento al dictarse sentencia, dadas las referencias a su extensión más de tres mil metros cuadrados, plantaciones aunque sean ornamentales, lo son de árboles frutales con producción aunque no con fines de explotación, lo que es notorio si se tiene en cuenta el número de cada una de las especies, y lo declarado por el propio perito de los demandados. Pero no por esa inexactitud se puede afirmar que lo entregado fuera distinto, que es lo que debe examinarse, porque existe incumplimiento por inhabilidad del objeto cuando lo entregado es algo distinto a lo que fue objeto del contrato, y por tanto lo que debe examinarse es qué fue comprado, si una "finca", o "una vivienda- unifamiliar", como indican los actores, olvidando que se dice en la escritura; según se desprende de ésta última lo que se vendió y compró fue una FINCA, urbana, pero que sea urbana no significa que lo adquirido fuera una "vivienda", ni que ello fuera lo esencial en el contrato, ni mucho menos, o lo único relevante, porque como es sabido un solar es una finca urbana, y no está construido; lo que aquí se compró es una finca, en concreto una parcela, en la que había varias construcciones, reseñándose solo alguna de ellas. Y tal y como está enunciado el objeto es evidente que lo primero y esencial era la compra de la parcela, porque así resulta de la dicción del documento, y más aún de que no se concretara todo lo edificado y de que la vivienda, construida en aquella, no se describiera con exactitud. En consecuencia, lo comprado fue una parcela en la que había varias construcciones, y que supieran los demandados que pensaban vivir en ella los compradores de forma permanente, y no como ellos dicen que hacían o como es lo habitual, y así resulta de la prueba practicada que no desnaturaliza lo que fue objeto de compra, y por tanto lo que fue esencial para su adquisición, más aun si esto se pone en relación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1281 y 1283 CC , con los actos anteriores, que es el anuncio por el que tuvieron conocimiento de la venta en el que se indicaba que era "una casa de campo", el precio de compra por debajo del de mercado y su actitud de no querer desprenderse de la misma.

Es decir, lo comprado no era una vivienda en sentido estricto, sino una parcela con construcciones, y entre ellas había una vivienda, y eso sí antigua, de los años ochenta, y es en base a este dato que la Juez afirma que sabían o conocían que era lo que adquirían, lo que negado por los actores que afirman que ellos desconocían la situación de la vivienda porque no fueron informados, y compraban algo que se decía "reformado", entendiendo parece ser que reforma significa "perfecto estado", o buena construcción, lo que es erróneo incluso gramaticalmente, porque reformado no significa rehabilitado. Que el demandado admitiera a preguntas de la parte actora que no había informado del estado "de los cimientos", "estructura", etc, no significa que ignoraran los actores qué estaban comprando, es decir, que era una casa antigua, no de nueva construcción, es decir, no era una vivienda que tuviera tres años, ni siquiera diez, sino más, porque solo teniendo más se procede a anunciar que está reformada, pero también porque sabían que en el año 1991 se había vendido como rústica, y había una legalización en el año 1999, todo ello expresión de un origen antiguo, lo que casaba con el precio por debajo de la media; no se puede admitir por no ser profesionales de la construcción que no sabían, o desconocían el estado de la casa, porque desconocer el estado concreto, o el número de años de su construcción no significa ignorar la antigüedad, porque la finca formaba parte de una urbanización, y a la misma acudieron los demandados, siendo inadmisible pretender que no se informaron, y que les bastó lo que vieron aparentemente y lo que se les dijo por los vendedores, porque ello casa mal con la conducta de cualquier comprador no medio sino por debajo de la diligencia media cuando se va a hacer un desembolso importante, tal y como lo han calificado en todo momento los actores.

Los demandados visitaron la vivienda, y estaba reformada, pero una reforma no es una rehabilitación, y compraban una finca, y esto era lo que les interesaba, como lo evidencia su actitud, porque si bien a lo largo de la demanda insinúan un posible engaño conscientemente realizado por los vendedores, o un error sufridos por ellos al estar la vivienda reformada, no por ello instan la nulidad, por falta de consentimiento, que es lo que se les indica por el tribunal de instancia en el fundamento sexto in fine, al declarar la improcedencia de la acción decenal ejercitada, sino que quieren seguir disfrutando de lo comprado, lo que casa mal con sus afirmaciones a lo largo de las dos instancias, porque si no hubo consentimiento la consecuencia no es exigir que se cumpla, porque ello supone un consentimiento pleno y eficaz. Y precisamente ese conocimiento de qué estaban comprando y qué compraban en definitiva según se desprende de la escritura es lo que permite entender que correctamente ha resuelto el tribunal de instancia, sin que fuera preciso entrar a valorar la entidad de las fisuras aparecidas, porque lo primero que debía resolverse es qué fue comprado y si lo adquirido fue lo entregado; y la respuesta es la contenida en la sentencia, según lo ya razonado anteriormente.

No se discute cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la inhabilidad del objeto, y la procedencia de accionar al amparo del artículo 1124 CC instando el cumplimiento o la resolución en su caso, ni tampoco que la sentencia de fecha 4 de abril de 2005 (sentencia número 218/2005 ) de la que fuera Ponente el Magistrado Sr. García Varela, diga lo que la parte trascribe, aunque debe precisarse que lo pretendido en dicho proceso no era lo mismo, ni tampoco consta que los compradores afirmaran la existencia de ningún "engaño" por parte de los vendedores, sino su falta de conocimiento de la situación en la que estaban las vigas de la vivienda, pero éste no es el caso, porque en este supuesto lo que se compró no fue la casa, sino una finca con la edificación de la vivienda, y además existían datos para saber aunque no se les informara expresamente del estado de la cimentación, estructura y cubierta, además de no constar que se interesaran por ello, o qué fue lo que negociaron, porque a ello no se refieren, por tanto la consecuencia es que sabían qué compraban, aunque pudieran no saber los detalles, porque si bien dada la antigüedad de la vivienda, pudiera no ser "un chollo" expresión que utilizó la testigo propuesta por su parte, porque la vivienda no estaba bien construida, si era algo que les convenía, no solo cuando la adquirieron sino pasados los años, como se ha evidenciado en el proceso y a lo que hace referencia la Juez en el fundamento sexto in fine. Y precisamente ese conocimiento unido a lo que fue objeto de compra -finca con construcciones- es lo debe ser tenido en cuenta, tal y como lo declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2003 de la que fuera ponente el Magistrado Gullón Ballesteros, que rechazó la inhabilidad a efectos de exigir el cumplimiento en un supuesto en el que se adquirió una vivienda rehabilitada.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente ejercitaron acción de responsabilidad decenal, la cual fue examinada por el tribunal de instancia de forma exhaustiva, y debidamente motivada, tras haber rechazado la excepción opuesta de contrario, lo que ha devenido firme aunque la parte apelante vuelva de forma innecesaria a referirse a la improcedencia de la oposición, quizás olvidando que no estamos en la instancia, sino en la apelación en la que se impugnan una sentencia no lo alegado de contrario, por tanto lo que debe ser resuelto es si incurrió en error el tribunal al desestimar la misma, para lo que debe ser tenido en cuenta no si existe o no "ruina" funcional o técnica, sino la cualidad de los demandados, es decir, su legitimación "ad causam".

Los apelantes parecen entender que lo esencial para que su demanda fuera estimada era la acreditación de las fisuras, y más aún en relación con dicha acción, pero esto no es así, además de no ser objeto de discusión el estado en el que estaba la vivienda evidenciado a través de los informes de los peritos, fotos, y sobre todo porque no se niega la fisuración de la misma, o la mala construcción originaria, en concreto de los cimientos; pero es más, está probado al margen de admisión o no de hechos de contrario que la construcción no fue buena, y que si lo hubiera sido pudiera, eso sí, no estar en ese estado la vivienda, pero no por ello procedía la resolución por falta de cumplimiento por lo ya razonado anteriormente ni tampoco la acción de responsabilidad decenal, porque la misma no deriva solo y exclusivamente de la existencia de vicios ruinógenos, sino de ser el demandado o demandados constructores, promotores, arquitectos, aparejadores, es decir, haber intervenido en el proceso constructivo de alguna manera, y sin lugar a dudas que dicha cualidad sea encuadrable en el precepto y doctrina jurisprudencial.

Para poder exigir responsabilidad decenal es preciso que quien vende sea constructor/promotor. Y siendo una vivienda antigua en la que se han realizado obras de reforma o de rehabilitación o remodelación, es preciso concretar cuál es el origen de los daños, que no se discuten concurren en este caso, a fin de poder establecer la legitimación, por tanto es preciso comprobar si la causa dañosa y los daños tienen su origen en las obras ejecutadas por los demandados. En este caso está excluido a través del propio informe del perito de los actores, y en el mismo sentido constan el resto de las periciales, que la causa de las fisuras, no son las obras de "reforma" realizadas por los demandados, sino la defectuosa obra de construcción, es decir, la construcción inicial de la casa, por tanto era fundamental probar que los demandados fueron quienes construyeron la casa, y la prueba era de los actores, no pudiendo ser invertida como tratan de argumentar, porque es claro el artículo 217LEC , quien alega debe probar y no cabe pretender frente a los vendedores, que no son una constructora ni una promotora, alegar su condición de consumidores. Pero no solo no probaron que fueran los constructores, sino que lo probado sería en su caso lo contrario, porque los demandados adquirieron en el año 1991 y las construcciones son de los años ochenta, habiendo declarado en el Juicio los peritos, que la antigüedad era de más o menos veinte o veinticinco años, es decir, una construcción anterior a ser adquirida por los demandados, lo que además es corroborado por el expediente de legalización; no siendo de recibo la tesis de los apelantes de que se ha de estar a la prueba documental, es decir, la escritura en la que consta que ellos hicieron la declaración de obra nueva, y por tanto fueron los constructores, porque la escritura es un documento público con eficacia probatoria, en los términos del artículo 317LEC , pero ello no significa que deba ser valorado como lo pretenden los apelantes, en contra del resto de prueba acreditativa de la realidad física existente, no debiéndose olvidar que los documentos públicos hacen prueba, en los términos que indican los artículos 319LEC y artículo 1218CC , lo que significa prueba de la fecha y del acto de su otorgamiento pero no tanto de su contenido; menos aún cuando ellos no son terceros, y cuando está probado, a través de su propia pericial, la realidad contraria a la alegada por los mismos. No debiéndose olvidar que el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración de todo lo probado, tal y como lo declara el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de julio de 1986, 10 de octubre de 1988, 18 de junio de 1992 .

Los demandados no fueron los constructores de la vivienda, por tanto no se les puede exigir responsabilidad por la defectuosa ejecución de la obra. Y tampoco tienen la cualidad de promotores por la venta, en cuanto los defectos no proceden de la obra de reforma, y nunca les sería aplicable tal cualidad tal y como razonó el tribunal de instancia, habiéndose pronunciado en este sentido el Tribunal Supremo en la resolución reseñaba en la sentencia así como en la de fecha 19 de mayo de 2003 antes indicada.

OCTAVO.- El recurso debe ser por todo lo ya expuesto rechazado, no obstante si procede indicar ante lo razonado en la sentencia, fundamento sexto y atendiendo a lo alegado por la parte apelante, que en ningún caso estamos ante un supuesto de "saneamiento" por vicios ocultos, por lo que la acción a ejercitar no sería la del artículo 1484CC porque la situación como ya se ha indicado en varios momentos no es la de meros defectos sino fisuración de la edificación que había en la finca, es decir, sin que ello suponga entender que por ello lo entregado era algo distinto. Ahora bien, que no procediera dicha acción no significa que sí lo fueran las ejercitadas, ni tampoco que al amparo del artículo 1124CC estuvieran obligados a instar la de resolución porque es evidente que la norma ante un contrato válido permite por el incumplimiento de una de las partes instar resolución o no, pero la acción de resolución a la que se hace referencia en la sentencia, no es la del artículo 1124CC sino la de nulidad por vicio en el consentimiento, artículo 1265Cc, que es lo que se insinuaba implícitamente en la demanda, página 26, "hecho sexto ", en el que afirmaban que los demandados "a sabiendas" para "confundir" a mis mandantes y "arrancar un consentimiento que a todas luces no hubieran prestado ....Conocían los daños y los ocultaron", es decir, estaban partiendo de una falta de consentimiento, por su parte, por haber habido una conducta engañosa que habría generado la compra, por tanto lo que estaban imputando era una conducta dolosa reprochable a los demandados o por lo menos generadora de "error". Y tanto en un caso como en otro la acción nunca podría ser la del artículo 1124Cc porque el presupuesto de dicho precepto es la existencia de un contrato válido, no viciado, y el dolo o el error supone la falta de consentimiento válido, otorgando a los que lo han padecido acción de nulidad del contrato, no de cumplimiento, porque un contrato nulo no puede ser cumplido.

NOVENO.- Si bien el recurso ha de ser rechazado, dadas las imprecisiones habidas, y lo sucinto de la resolución de la primera acción, que pudiera unido a lo anterior generar cierto grado de incomprensión en cuáles fueron las razones por las que se rechazó la misma, y pudiendo ser ello causa de que se interpusiera esta apelación es por lo que entiende este tribunal que concurre la excepción contemplada en el artículo 394LEC , es decir, existir dudas generados por la propia sentencia, a los efectos de que excepcionar la regla general de imposición de costas al ser desestimado el recurso, artículos 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores D. Urbano y Dª Felicisima contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2007 , que debe ser confirmada sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada tal y como se razonada en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.