Sentencia Civil Nº 298/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 759/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/007402

A.p.ordinario L2 / 759/2009 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 842/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PULISOR S.A.

Procurador / Prokuradorea: MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: JOSE CRESPO LARA

Recurrido / Errekurritua: SCEYC EMPRESA CONSTRUCTORA S.L

Procurador / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado / Abokatua: IGNACIO MONTES SESAR

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en

funciones, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día diez de junio de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 298/10

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 759/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 842/08 , promovido por PULISOR S.A. dirigida por el Letrado D. Jose Crespo Lara y representada por

la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia dictada en fecha 2 de Octubre de 2009 , siendo parte apelada SCEYC EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. dirigida por la Letrado D. J. I. Montes y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Estimo sustancialmente la demanda formulada por SCEIC Empresa Constructora SL contra Pulisor SS y, en su virtud, condeno a la demandada a que efectúe los trabajos de reparación de los defectos que presenta la solera de hormigón de la nave situada en parcela número 5 del póligono industrial Balparda- El árbol en Saturce (Vizcaya) con arreglo a especificaciones técnicas recogidas en el apartado "solución constructiva" del informe pericial del perito, Sr. Pascual y lo dispuesto en el fundamento derecho tercero in fine de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por Pulisor SA contra SCEIC Empresa Constructora SL.

Con imposición de costas a la parte demandada reconviniente.".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de PULISOR, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 16-11-2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de SCEYC EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28-12-2009 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 18-3-2010 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación, la parte demandada-reconviniente, pretendiendo que se desestime íntegramente la demanda presentada de contrario y se estime la demanda reconvencional formulada por ella, y todo ello con la imposición a la contraparte de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o relevantes para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, debe indicarse, desde ya, que esta Sala entiende que el recurso de apelación no ha de prosperar, y ello dado que:

- respecto al estado de la solera, debe señalarse cómo si bien es cierto que el perito Sr. Carlos Miguel ha informado y sostenido el correcto estado general de las mismas, siendo visible su buen nivel de brillo y planeidad, no es esto lo sostenido por el perito Sr. Pascual , quien en su informe recoge las patologías que somatizan en obra y habla de un resultado final desastroso, ya que las soleras tienen un aspecto envejecido y caducas, como si llevasen más de 20 años en uso, cuando concretamente hay grandes superficies del pabellón, que están totalmente vacías y carentes de uso alguno, lo cual redundará en un envejecimiento exponencial de la solera, habiendo explicado e el acto del juicio que el estado general que tiene es lamentable, que hay partes que no se utilizan y ya están degradadas, que ya está vieja sin uso, ni por otros técnicos como el Sr. Germán , arquitecto técnico, quien ha manifestado que la solera tiene un aspecto desastroso, agrietada, levantada por los bordes de las juntas, desgastada, que en el algunas zonas el producto prácticamente ha desaparecido..., corroborando las fotografías obrantes en el informe del Sr. Pascual que el estado de la solera no es el que cabía y debía esperarse de la utilización de productos similares al Mastertop de la casa Bettor en la cantidad convenida: 4 kg. por metro cuadrado (siendo éste el aspecto en el que el Juzgador de instancia aprecia el incumplimiento por la ahora parte apelante: al declarar probado que la causa de los daños que presenta la solera es el incumplimiento del contrato de unidades y medidas que liga a las partes contratantes, el vertido en cantidad inferior a 4Kg/m2 de Mastertop; al considerar que la parte demandada no ejecuta el trabajo con arreglo a la buena praxis constructiva, siendo el resultado un trabajo de baja calidad y la causa la escasa cantidad de material endurecedor aplicado; al argumentar que la parte demandada no ha ejecutado su trabajo conforme a lo acordado, en cuanto a la cantidad del producto señalado, y; discrepar con el informe del perito de la parte actora en el único punto de que el Mastertop no será el aplicado por Bettor y sí por el de la casa Copsa, al no quedar probado que el contratado entre las partes sea el primero, procediendo aplicar el segundo), y que ha sido explicado en el acto del juicio, así el Sr. Germán ha manifestado que querían una resistencia bastante superior a la normal, indicando que su socio se iba a quedar con la solera inferior y pretendía e instaló un almacén de materiales de construcción, que la solera prevista estaba pensada para camiones de gran tonelaje y para muchos años, el Sr. Pascual ha explicado que una solera con 4 kg. estaba pensada para un uso de tráfico intenso y pesado..., no resultando estas consideraciones desvirtuadas por el resto de la prueba practicada, por lo que procede entender debidamente acreditadas las patologías recogidas en el informe del Sr. Pascual , en concreto y respecto a la rotura y desportillamiento de las juntas de dilatación, porque también las fotografías revelan la existencia de defectos en las juntas, siendo su explicación sobre la causa: que la capa superficial no ha soportado, la ha hecho pulvurienta y ha ido degradando hasta que se ha roto en los labios de la junta de dilatación, la que se presenta más sólida respecto a los problemas existentes en las juntas, valorando también a tal efecto lo que a continuación se va a exponer y que conlleva su imputabilidad, igualmente, a la ahora parte apelante;

- y tal situación inadmisible de la solera se presenta imputable a la parte ahora apelante por lo argumentado, y ya expuesto, por el Juzgador de instancia, ya que además de que no cabe compartir con la parte recurrente que en cuanto a los supuestos defectos existentes en la solera y la relación directa con la intervención de la apelante no existe más prueba que el informe del perito que achaca directamente los defectos al empleo de un producto no pactado, pues en el informe del Sr. Pascual se habla de que la subcontratista Pulisor ha querido manipular un presupuesto, ofertando un producto de una firma, con la referencia de otra firma comercial, para posteriormente, tal y como demuestran los ensayos, utilizar en menos cantidad de la requerida, un tercer material, habiendo vuelto a exponer, en el acto del juicio, como causa del defecto de la solera la escasa cantidad de material endurecedor, siendo de añadir respecto a lo sostenido por el otro perito, el Sr. Carlos Miguel , que recogiendo en su informe que la solera tiene un acabado en su última capa de 4 kg/m2 con cemento, cuarzo y corindón, aplicando 2 kg/m2 de corindón (denominado Oxicret) en fresco de la solera y otros 2 kg/m2 de cemento y cuarzo (denominado Lumicret AC) previos al pulido, fratasado mecánico de la solera, aplicados los dos por espolvoreado manual, en el acto del juicio ha explicado que es tiene que tener, los informes del análisis de la solera del Laboratorio de Ensayos Saiatek, únicos que contienen mediciones, son claros al respecto, sobre que se emplearon menos de los 4 kg. por metro cuadrado estipulados, y esta Sala no los considera insuficientes ya que, y en relación con el estudio del Oxicret, que es el que resulta cuestionado, aparte de ser sus conclusiones nítidas: se ha comprobado que el producto Oxicret es equivalente a los granos de abrasivo oscuro presentes en el Lumicret-AC, caracterizado en el informe anterior; en el caso de haber añadido Oxicret junto al Lumicret-AC en el primer estudio, los granos del primero se contabilizaron en el contaje modal como granos oscuros del Lumicret-AC, ya que son indistinguibles; en la lámina delgada correspondiente a la parte más superficial del testigo, se han observado partículas de árido calizo en una matriz cementosa, junto con las partículas presentes en el Lumicret-AC y en el Oxicret), las mismas se presentan fundadas ya que en el mismo informe se recoge que el objeto es comprobar la presencia de dos compuestos de acabado, en la capa superficial de las soleras, e intentar, además, establecer su contenido en kg/m2, que para ello se han realizado los trabajos siguientes en colaboración con la Universidad del País Vasco, sobre un muestra entregada por el Sr. Germán procedente de las perforaciones realizadas en obra para el paso de instalaciones y sobre una muestra de Oxicret..., es decir, que si contó con muestra de Oxicret, por todo lo cual, y dado que la incidencia de la posterior ejecución de las divisiones de las distintas naves que conforman el pabellón en el estado de conservación de la solera no puede entenderse acreditada, pues si bien el perito Sr. Carlos Miguel habla en su informe de múltiples "agresiones" que pueden "aviejar" el estado final de la solera, sostiene lo contrario el perito Sr. Molinero y también el arquitecto técnico Sr. Germán , de forma que se presenta mucho más asumible conforme al logos de lo razonable, pues como ha expuesto el Sr. Germán la construcción de los muros es puntual y dada la resistencia esperable de la solera de haberse empleado la cantidad de material convenida, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso de apelación y respecto a la decisión adoptada por el Juzgador de instancia respecto a la demanda ha de ser desestimado;

- y lo mismo sucede en relación a lo resuelto en la sentencia apelada sobre la demanda reconvencional, pues habiendo ya argumentado esta Sala en sentencias como la de 29 de junio de 2007 que, ciertamente, es tradicional y consolidada la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus, añadiendo que, la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya, y la segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado, la valoración económica de la solución constructiva del perito Sr. Pascual , básicamente acogida por el Juzgador de instancia, decisión que esta Sala también comparte, es considerablemente superior al importe reclamado por la parte demandada-reconviniente, ahora apelante, no cabiendo, en atención a lo expuesto, entender que tenga derecho la misma a cantidad alguna basada en la ejecución de la obra mientras no efectúe los trabajos de reparación de los defectos que presenta la solera de hormigón.

TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Pulisor, S.A. representada por la Procuradora Sra. Botas frente a la sentencia dictada con fecha 2 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 842/08 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.