Sentencia Civil Nº 298/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 249/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00298/2010

Rollo nº 249/2010

S E N T E N C I A Nº 298

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS

Dª CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

En Palma de Mallorca a veinte de julio dos mil diez

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 193/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 249 /2010, en los que aparece como parte apelante, D. Arsenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE FRANCISCO BUJOSA SOCIAS, asistido por el Letrado Dª FCA. MARIA FERRER CIFRE, y como parte apelada, Dª Marisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MATILDE TERESA SEGURA SEGUI, asistida por el Letrado D. MATEU SEDANO VIDAL.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 10 diciembre 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bujosa, en nombre y representación de D. Arsenio , contra Dª Marisa ; absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.- Se condena expresamente a la parte actora al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte -apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 8 de julio actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve desestimar la demanda formulada por don Arsenio contra doña Marisa , demanda mediante la que se pretendía por el actor la resolución del contrato de opción de compra suscrito por ambos litigantes el 3 de octubre de 2007 y la posterior prorroga de 11 de enero de 2008, y la condena a la demandada a abonar la suma de 205.720,82 euros, en concepto de devolución del precio de la prima y tasas, pretensión basada en la condición J del contrato, relativa a la falta de ajuste de las obras del inmueble a la licencia, constituyendo tal hecho una infracción urbanística que fue silenciada por la demandada. El fallo desestimatorio de la antedicha pretensión viene justificado en la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la demanda y el conocimiento del actor sobre el estado de las obras y su situación administrativa. Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda por dicha parte interpuesta alegando, en fundamento de tal pretensión revocatoria, la errónea valoración que de la prueba practicada ha realizado el juez "a quo" por cuanto: a) cuando el actor visitó la vivienda previamente a la suscripción del contrato de opción de compra, la zona marcada de color amarillo en el plano señalado como nº 11, formaba parte integrante de la planta baja, reuniendo las características para ser habitada y utilizada; b) fue luego de suscribir el contrato de opción e iniciados los trámites para obtener la prórroga de la licencia en su día otorgada, cuando el actor constata que la planta baja no se ajusta a la licencia otorgada por el Ayuntamiento, sin que pueda ser legalizada al haberse agotado todos los metros disponibles para ser edificados; c) ha quedado acreditado que la configuración de la vivienda fue cambiada por la demandada con posterioridad a la firma del contrato, transformando una zona de aproximadamente 65 metros cuadrados destinada a ser habitada en una "zona sanitaria" o cámara de aire para evitar humedades, tapiándola para poder pasar la inspección de final de obra y adecuarse a la licencia, pues, en caso contrario, la detectación de tal zona sin cumplir su finalidad sanitaria por los servicios del Ayuntamiento dejaría al edificio "fuera de ordenación", lo que puede ocurrir según el perito judicial dada la configuración del tan reiterado espacio; d) improcedente aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios, pues el actor se hallaba en la creencia de adquirir una vivienda con 65 metros cuadrados más de los que realmente tiene y son objeto de la licencia, no siendo hasta el mes de marzo de 2008 cuando "tuvo conocimiento de que la zona que en principio había adquirido como habitable debía ser legalmente destinada a zona sanitaria".

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar por los siguientes motivos:

1º) La vivienda objeto del contrato de opción de compra suscrito entre los litigantes en fecha 3 de octubre de 2007, se hallaba a dicha fecha en construcción, si bien las obras se hallaban paralizadas desde hacía unos tres años y la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Calviá el 5 de junio de 2002 había caducado, circunstancias todas ellas que habían sido puestas en conocimiento del hoy actor, y así se dice en la demanda. En el meritado contrato suscrito entre las partes (folios 17 a 21), las partes pactaron que: el plazo para el ejercicio de la acción caducaría el 30 de noviembre de 2007; el precio de la opción se fijo en 200.000 euros y el precio de la compraventa en dos millones seiscientos cincuenta mil euros (2.650.000); si el optante no ejercita la opción de compra en el plazo estipulado, perderá las sumas entregadas como precio de la opción; en el apartado "J" de dicho contrato se dice, "En el caso de que se vean irregularidades al comprobar la documentación en el Ayuntamiento de Calviá con sus correspondientes licencias o que la descripción de dicha propiedad no sea la correcta, dicho depósito será devuelto a la parte compradora". Esta última es la cláusula esgrimida en la demanda como justificante de la resolución del contrato efectuada por el actor y cuya causa imputa a la demandada.

2º) El Sr. Arsenio ha admitido que acudió a una entidad financiera para solicitar la oportuna financiación, procediéndose a la tasación de la vivienda en el estado en que se hallaba en aquel momento, obrando en autos dicha tasación de fecha 23 de octubre de 2007, al haber sido aportada por el actor. Pues bien en dicha tasación consta la afirmación del tasador de que "las obras no se ajustan a la licencia de obras. Se han realizado modificaciones en la distribución interior y porches". El hecho de que el Sr. Arsenio resida habitualmente en Inglaterra y no hable castellano, no puede ser admitido por la Sala como excusa de su alegado desconocimiento, ya que el actor es un hombre de negocios, así se advierte de la profesión que se hace constar en el poder para pleitos, con capacidad adquisitiva suficiente para comprar una vivienda en construcción de más de dos millones y medio de euros y asumiendo el coste de su finalización, resultando del todo punto inaceptable por ilógico y no adecuado al normal actuar humano que, ante una afirmación clara del tasador de la vivienda de que las "las obras no se ajustan a la licencia de obras. Se han realizado modificaciones en la distribución interior y porches", no realice todas las gestiones precisas para conocer en que consiste tal desajuste y el motivo del mismo y su posible solución. Pero es que, además, y aún admitiendo que desconociera la no adecuación en aquel momento de los 65 metros a las normas urbanísticas, lo cierto es que tal desconocimiento a él únicamente es imputable, pues disponía de toda la información y documentación relativa a la licencia y los planos de las obras, las había visitado y se hallaba en contacto con los arquitectos autores del proyecto y directores de las obras, de manera que, imputar a la demandada falta de información o engaño no se ajusta a la realidad de las pruebas practicadas.

3º) Pero es que, además, trascurrió el plazo para el ejercicio de la opción -plazo que finalizaba el 30 de noviembre de 2007-, sin haberla ejercitado, por lo que el actor solicitó de la demandada y así lo acordaron el día 11 de enero de 2008, una prórroga para el ejercicio de la opción hasta el 31 de marzo de 2008 (documento obrante al folio 28). En fecha 28 de diciembre de 2007, el actor presentó ante el Ayuntamiento de Calviá solicitud de prórroga de la licencia, acompañando "certificado de obra realizado y visado por el Colegio de Arquitectos y contrato de compraventa a favor del Sr. Arsenio ". Debe señalarse que el citado Ayuntamiento contestó a la solicitud del actor en los términos que obran al folio 31, esto es denegando su petición porque "el contrato de opción de compra no constituye título suficiente para que D. Arsenio pueda adquirir la licencia de edificación, y, por tanto, no le habilita para solicitar la prórroga de la misma". Dicha resolución es de fecha 10 de marzo de 2008 y, el día 18, el actor realiza el requerimiento resolutorio que obra a los folios 106 a 110.

4º) Se reitera por la Sala que no resulta acreditada la existencia de expediente alguno de infracción urbanística, por lo que las afirmaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de recurso están haciendo supuesto de la cuestión y contradicen el resultado probatorio obrante en autos y basado sobre el estado actual de las obras que, recuérdese, fue perfectamente conocido por el actor y no se hallan finalizadas, por lo que cualquier afirmación de futuro sobre ellas y su adecuación a no a la licencia carece de sustento, permaneciendo inalterada en esta alzada la falta de acreditación del incumplimiento de la demandada, hecho en el que basaba el actor su pretensión devolutoria del precio de la opción de compra, así como el pleno conocimiento por el optante de la realidad de las obras, los planos y la licencia en su día otorgada, sobre los cuales encargó solicitar su prórroga, así como las modificaciones que estimó pertinentes a la arquitecta que elaboró el proyecto y dirigió las obras..

TERCERO.- La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva en materia de costas procesales su expresa imposición a la parte apelante, conforme se dispone en el artículo 398.1 LEC .

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por don Arsenio , representado por el procurador Sr. Lujosa, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte actora apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.