Sentencia Civil Nº 298/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 541/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 541/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veinte de julio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 541 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 615/2007, en el que son parte, como apelante, el demandante DON Ángel , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelada, la demandada "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.", con domicilio social en Madrid, calle Gran Vía, 3, con número de identificación fiscal A-28 000 032, que tampoco se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre reclamación de cantidad en ejecución de aval bancario.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 3 de junio de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. Ángel , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil BANESTO S.A. de los pedimentos formulados frente a la misma. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandante».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Ángel , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Banco Español de Crédito, S.A. escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 29 de septiembre de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 514/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. No habiéndose personado ante esta Audiencia ni don Ángel ni "Banco Español de Crédito, S.A.", se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 29 de abril de 2010 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pese a la insistencia del recurrente, de los términos del aval prestado por "Banco Español de Crédito, S.A." a favor del arrendador, garantizando los impagos o incumplimientos del arrendatario, no puede deducirse en modo alguno que estemos en presencia de un aval "a primer requerimiento", sino ante un aval o fianza ordinaria.

Abundando en lo plasmado en la sentencia de instancia, el denominado "aval a primer requerimiento", "a primer aviso" o "a primera solicitud" u otras denominaciones, está plenamente admitido por la doctrina jurisprudencial [Ts. 4 de diciembre de 2009 (Ar. 271 de 2010), 30 de marzo de 2009 (Ar. 2394), 1 de octubre de 2007 (Ar. 8087), 27 de septiembre de 2005 (Ar. 6860), 12 de noviembre de 2003 (Ar. 8408), 31 de mayo de 2003 (Ar. 5217), 5 de julio de 2002 (Ar. 8225), 14 de noviembre de 2001 (Ar. 9304), 12 de julio de 2001 (Ar. 5159), 13 de diciembre de 2000 (Ar. 10438), 5 de julio de 2000 (Ar. 6010), 30 de marzo de 2000 (Ar. 2314), 17 de febrero de 2000 (Ar. 1162), 10 de noviembre de 1999 (Ar. 8863), 3 de mayo de 1999 (Ar. 3366), 27 de octubre de 1992 (Ar. 8584)] configurándolo como un contrato atípico, posible al amparo de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil , que se distingue claramente del contrato de fianza regulado en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil , por el que el fiador viene obligado a realizar el pago al acreedor cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. La nota característica de este contrato es que no es accesorio (a diferencia de la fianza), por lo que el fiador no pueda oponer al acreedor que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual (art. 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél. Se produce una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista. Siendo bastante para producir la mora del fiador la exigencia extrajudicial de su cumplimiento hecha por el acreedor.

Pero en este caso estamos en presencia de un aval solidario, pero no a primer requerimiento. El aval prestado por "Banco Español de Crédito, S.A." actúa como garantía autónoma, y no imposibilita, dada su finalidad de aseguramiento común a la fianza, que se apliquen analógicamente sus preceptos y lo permita la estructura específica del aval, teniendo en cuenta sus características de accesoriedad, por necesitar que concurra una obligación principal por la que se responde y también de subsidiariedad. El aval opera como garantía de otros contratos y el avalista se obliga a cumplir la obligación ya existente, o la que se cree a partir del momento de su constitución, con una especial garantía personal y pacto o no de solidaridad [Ts. 3 de julio de 1999 (Ar. 4901) y 17 de junio de 1985 (Ar. 3277)]. El contrato de fianza regulado en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil , así como su variante mercantil de los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio , desde antiguo ha sido definido como aquel contrato por el que una parte (el fiador) asume frente a un tercero (acreedor) la obligación de cumplir la contraída por otro (fiado) en el caso de no hacerlo éste, frente a su acreedor.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1991 (Ar. 2693 ), si conforme previene el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil, por la fianza «se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste», necesariamente se requiere para efectividad, que venga reconocido el incumplimiento, generante de responsabilidad, que el aval garantizaba, en ortodoxa aplicación del esencial principio de derecho de que no producido el antecedente, no puede darse el consiguiente, ya que faltando la causa no puede darse el efecto. Pudiendo añadirse que pesa sobre el acreedor la carga de acreditar la existencia y liquidez de la deuda no abonada por el deudor afianzado; y la ausencia de la prueba de la existencia de esa deuda conlleva la desestimación de la demanda ejercitada contra el fiador en cumplimiento de su fianza [Ts. 5 de noviembre de 2002 (Ar. 9633)].

No habiendo acreditado el actor que el avalado fuese deudor suyo, por deudas generadas dentro del período de vigencia del aval (se incurre en una confusión en cuanto a la interpretación de cómo opera el plazo en el aval por el recurrente), la desestimación de la demanda era obligada.

TERCERO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010 ), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010 ), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010 ), 17 de julio de 2001 (Ar. 8556) y 18 de septiembre de 2001 (Ar. 9277), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Ángel , contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 615/2007, a su instancia contra "Banco Español de Crédito, S.A.", debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario/a, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.