Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 209/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00298/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

Palma de Mallorca.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2011

SENTENCIA NUM 298/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS :

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Septiembre de 2011.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificacion de medidas definitivas de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, bajo el nº 332/2010 , Rollo de Sala nº 209/2011 , entre partes, de una como demandante-apelante don Leon , representado por el Procurador Sra. Juan Danús, y de otra, como demandada-apelada doña Julia , representada por el Procurador Sra. Susana Navarro, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. García Gámez y Sr. Francés Alonso. Siendo parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, en fecha 8-11-2010, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 01/02/11, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mónica López de Soria Martínez, en nombre y representación de D. Leon , contra Dª. Julia , representada por la Procuradora Dª. Susana Navarro Marí, debo modificar y modifico las medidas definitivas estipuladas por los cónyuges litigantes con fecha veintiuno de marzo de dos mil seis, aprobadas por sentencia de divorcio de fecha diez de mayo de dos mil seis , en los extremos siguientes: el padre disfrutará de la compañía de su hija menor un fin de semana al mes, en el que la menor viajará en avión desde el aeropuerto de Ibiza al de El Prat-Barcelona, acompañada por personal de la compañía correspondiente, el jueves por la tarde, permaneciendo en el domicilio del padre hasta el domingo, día en el que viajará en avión desde el aeropuerto de El Prat-Barcelona al de Ibiza, acompañada por personal de la compañía correspondiente, debiendo el avión en el que viaje aterrizar en la referida isla antes de las 20:00 horas. En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que corresponda tener al padre a su hija sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), la menor deberá emprender el viaje con dirección a Barcelona el último día de clase antes del día festivo y el de vuelta el día anterior al inicio de las clases y siempre en un avión cuyo aterrizaje esté previsto con anterioridad a las 20:00 horas. El padre indicará a la madre, durante los primeros quince días del mes anterior, el periodo por él escogido para que tener en su compañía a la menor, indicándole la hora del vuelo de salida y de llegada y dándole las indicaciones oportunas para que la madre deje a la menor con el personal encargado de realizar el acompañamiento. El padre abonará en su integridad el coste de los billetes de ida y vuelta en avión de la menor. El disfrute de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano lo será del siguiente modo: a) en los años pares: el mes de junio desde el fin del curso escolar hasta el día 30 y el mes de agosto con el padre y el de julio y septiembre hasta al inicio del curso escolar con la madre. Las Navidades del día 24 a 31 de diciembre con el padre y del 31 de diciembre al 7 de enero con la madre. Semana Santa con la madre, y b) en los años impares: a la inversa, julio y septiembre hasta el inicio del curso escolar con el padre, y junio desde el fin del curso escolar y hasta el día 30 y agosto con la madre. Las Navidades del día 24 al 31 de diciembre con la madre, y del 31 de diciembre al 7 de enero con el padre. Semana Santa con el padre.

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento".

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: "Que no ha lugar a practicar la aclaración de la sentencia, dictada, en el curso de los presentes autos, en fecha ocho de noviembre de dos mil diez, interesada por la Procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez, en nombre y representación de D. Leon , mediante escrito presentado en fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez, con la sola excepción de la relativa a la omisión contenida en el párrafo cuarto de su fundamento jurídico cuarto y en el último inciso del párrafo primero de su fallo, de tal forma que cuando en cada uno de ellos se prevé que "el disfrute de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano lo será del siguiente modo: a) en los años pares: el mes de junio desde el fin del curso escolar hasta el día 30 y el mes de agosto con el padre y el de julio y septiembre hasta el inicio del curso escolar con la madre. Las Navidades del día 24 a 31 de diciembre con el padre y del 31 de diciembre al 7 de enero con la madre. Semana Santa

con la madre, y b) en los años impares: a la inversa, julio y septiembre hasta el inicio del curso escolar con el padre, y junio desde el fin del curso escolar y hasta el día 30 y agosto con la madre. Las Navidades del día 24 al 31 de diciembre con la madre, y del 31 de diciembre al 7 de enero con el padre. Semana Santa con el padre", debe entenderse lo siguiente: "el disfrute de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano lo será del siguiente modo: a) en los años pares: el mes de junio desde el fin del curso escolar hasta el día 30 y el mes de agosto con el padre y el de julio y septiembre hasta el inicio del curso escolar con la madre. Las Navidades del día 24 a 31 de diciembre con el padre y del 31 de diciembre al 7 de enero con la madre. Semana Santa con la madre, desde el día que finalice el curso escolar hasta su inicio, y b) en los años impares: a la inversa, julio y septiembre hasta el inicio del curso escolar con el padre, y junio desde el fin del curso escolar y hasta el día 30 y agosto con la madre. Las Navidades del día 24 al 31 de diciembre con la madre, y del 31 de diciembre al 7 de enero con el padre. Semana Santa con el padre, desde el día que finalice el curso escolar hasta su inicio".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por ambas parte, que fue admitido y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 07/09/11, quedando el presente Rollo concluso para resolver.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio, aclarada por auto posterior, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la demandada. Aquél interesando que la pensión de alimentos para la hija menor, quede fijada en la cantidad de 150 € al mes y que se establezca que durante el fin de semana al mes que la menor viaje a Barcelona, el día de salida desde Ibiza sea el miércoles cuando acabe el curso lectivo; y que el padre pueda permanecer con la menor los dos días laborables anteriores o posteriores a un miércoles que sea festivo escolar en Ibiza, de manera que se incluyan estos casos en el concepto de puente.

La madre demandada solicita que se le impongan las costas de primera instancia al padre actor por haberse desestimado su petición principal y se deje sin efecto el régimen de visitas establecido para los fines de semana, y en su lugar, se establezca otro que lo fije en el primer fin de semana de cada mes, fecha en que la menor deberá acudir a Barcelona, lo que tendrá lugar en el primer avión con salida a Barcelona el viernes entre las 18 y las 19 hora. En el supuesto de que dicho fin de semana corresponda a la madre, el mismo se trasladara al fin de semana inmediatamente posterior a que concluya el periodo en que la madre deba estar con la menor. En el mismo sentido, lo anterior será también de aplicación cuando por sucesos ajenos a los progenitores, el régimen de visitas no pueda ser cumplido.

SEGUNDO .- Pues bien, en cuanto al régimen de visitas en periodo lectivo, la sentencia apelada dispone que el padre disfrutara de la compañía de su hija menor un fin de semana al mes, en el que la menor viajara en avión desde el aeropuerto de Ibiza al del Prat de Barcelona, acompañada del personal de la compañía correspondiente, el jueves por la tarde, permaneciendo en el domicilio del padre hasta el domingo, día en el que viajara en avión desde el aeropuerto del Prat, Barcelona hasta Ibiza, acompañada de personal de la compañía, debiendo el avión en el que viaje aterrizar en la referida isla antes de las 20 horas. En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana en que corresponda al padre tener a la hija sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), la menor deberá emprender el viaje a Barcelona el ultimo día de clase antes del festivo y el de vuelta el día anterior al inicio de las clases y siempre en un avión cuyo aterrizaje este previsto con anterioridad a las 20 horas. El padre indicará a la madre, durante los primeros quince días del mes anterior, el periodo por él escogido para tener en su compañía a la menor, indicándole igualmente la hora del vuelo de salida y de llegada y dándole las indicaciones oportunas para que la madre deje a la menor con el personal encargado de realizar el acompañamiento.

Consideramos con la madre recurrente que, en aras a la regularidad de las relaciones paterno filiales, garantizar la periodicidad y frecuencia de los desplazamientos, evitar equívocos y complicaciones en ejecución del régimen de visitas, en beneficio de la menor, debe fijarse un fin de semana concreto para que padre e hija puedan estar juntos y disfrutar de la mutua compañía. Este fin de semana será el primero de cada mes, desde la salida del colegio o las 12 horas si el día no fuera lectivo, hasta las 21 horas del domingo. En ningún caso se iniciara ni el miércoles, como pretende el padre, ni el jueves como señala la sentencia, pues se trata de días lectivos, y ello con independencia de que el que era tutor académico de la menor declarase que no había problema en que la niña perdiera un día de clase. Lo cierto es que las visitas al progenitor no custodio deben realizarse en horas y días que no interfieran en el normal desarrollo académico de los hijos e impliquen la pérdida de horas lectivas, a no ser que ello se presente como absolutamente necesario, por no existir otra posibilidad de llevar a cabo el necesario contacto padre-hija.

La prioridad a la que debe atenderse al establecer el régimen de visitas es el superior interés del menor, no del progenitor, y es obvio que dicho interés no pasa por la pérdida de días de clase.

Los puentes escolares de la menor, entendiendo por tales aquellos en los que entre festivos medie uno lectivo se disfrutaran correlativamente entre los dos progenitores, correspondiendo el primero al padre, el segundo a la madre y así sucesivamente sin tener en cuenta anualidades.

No se admite la posibilidad de unir dos días lectivos a un miércoles cuando este sea festivo a efectos de visitas, pues ello vuelve a suponer la pérdida de días escolares, y ello no se advierte como beneficioso para el menor, amen de que el régimen de visitas que se instaura en esta resolución, excluye que el fin de semana que el menor se desplaza a Barcelona se inicie antes del viernes.

El régimen de visitas durante los periodos vacacionales es un régimen distinto al que disciplina los periodos lectivos, de suerte que durante aquellos, no se aplica lo que rige para estos y por tanto no se aprovechan simultáneamente disfrutando en los periodos vacacionales de la los días de visita ordinaria, habiendo sido adoptado de común acuerdo de una forma minuciosa por los hoy litigantes y aprobado por el juez a quo, de suerte que durante las vacaciones escolares se aplicará el régimen pactado, de modo que si alguno de esos periodos coincide con el primer fin de semana de cada mes, disfrutara de la compañía de la menor el progenitor al que le corresponda el periodo vacacional sin que ello entrañe que deba trasladarse el fin de semana al mes siguiente para disfrute del padre.

TERCERO .-En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia recurrida establece que no ha lugar a la reducción pretendida por el padre, por entender que este no ha desplegado actividad probatoria tendente a la acreditación de su actual situación económica y por tanto de que haya venido a peor fortuna que cuando se aprobó el convenio regulador, mediante sentencia de 10 de Mayo de 2006 .

La pensión de alimentos cuya reducción se pretende asciende a la suma de 300 euros mensuales actualizables. Esta cantidad fue libremente convenida por los hoy litigantes hace 5 años atendiendo, como es lógico y prevé el art 145 del cc, a la capacidad económica del padre alimentante y a las necesidades del hijo. La reducción pretendida hasta l50 euros al mes debe venir amparada por una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento y tal modificación debe ser, además de sobrevenida, producida por causas ajenas a la voluntad del solicitante y no coyuntural, sino permanente.

Se alega por el padre una reducción de ingresos que aun cuando pudiera entenderse acreditada, no es relevante o sustancial para la reducción pretendida. Ello por cuanto dispone de ingresos suficientes para hacer frente a la suma pactada en su día. La disminución de la cantidad que le resta una vez descontado el importe pactado se debe a la asunción de deudas nuevas motivadas por la compra de un piso y de un coche conociendo la obligación contraída, siendo así que la obligación de alimentos de los hijos debe ser satisfecha con prioridad a cualquier otra voluntariamente asumida con posterioridad. La cuota que abona por el pago del coche es superior a la suma que ofrece como pensión de alimentos, lo cual resulta inadmisible. Además no consta acreditada la causa de despido alegada para justificar el cambio de residencia.

CUARTO .- La demanda presentada por el padre contiene una petición principal y otra subsidiaria. La sentencia desestima la petición principal de cambio de guarda y custodia y estima en parte la subsidiaria.

Como dice la sentencia del TS de 14 septiembre de 2007 Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria. En materia de costas se traduce en la aplicación del principio victor victoris que consagra el vigente art 394 de la lec,en su apartado primero ; preveyendo en el nº 2 que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere meritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En aplicación de lo anterior y teniendo en cuenta el fallo de la sentencia, no apreciándose por el juzgador de primera instancia, ni por esta Sala temeridad alguna, que, por otro lado tampoco se invoca, la decisión del juzgador de instancia se muestra ajustada a derecho al no hacer especial pronunciamiento en costas.

QUINTO - con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación del recurso deducido por la madre no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso ni tampoco respecto a las causadas por el recurso formulado por el padre, al afectar a materias de predominante interés publico.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Susana Navarro, en nombre y representación de doña Julia , y desestimamos el formulado por el Procurador Sra. Maribel Juan, en nombre y representación de don Leon contra la sentencia de fecha 8-11-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Ibiza , en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas de divorcio nº 322/10 de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos:

1) Se deja sin efecto el régimen de visitas para periodo lectivo establecido por dicha sentencia y en su lugar acordamos que el padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 12 horas si no fuera lectivo, hasta el domingo a las 21h. La niña viajará acompañada de personal de la compañía aérea correspondiente a Barcelona y el viaje de regreso a Ibiza se realizara del mismo modo. Los gastos del viaje en avión de la niña serán sufragados por el padre.

2) Los puentes escolares se repartirán entre los dos progenitores de forma alternativa correspondiendo el primero al padre, el segundo a la madre y así sucesivamente sin tener en cuenta anualidades.

3) Se confirman los pronunciamientos de la sentencia relativos a vacaciones escolares, alimentos y costas.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.